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La estabilidad laboral de los empleados públicos que llegan a la edad de retiro forzoso sin obtener un derecho pensional

The labor stability of public employees who had at the age of forced retirement without get a pension right

Con este artículo se procura determinar la procedencia jurisprudencial de la estabilidad laboral de los empleados públicos que han cumplido la edad de retiro forzoso, sin alcanzar los requisitos para obtener el reconocimiento de un derecho pensional. Para el efecto, primero, se establece el concepto de estabilidad laboral en términos generales y con respecto al específico caso de los empleados públicos; segundo, se revisa la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado referente a la estabilidad laboral de las personas que llegan a la edad de retiro forzoso sin cumplir los requisitos para obtener el reconocimiento de un derecho pensional, y tercero, se hace una recopilación de las reglas jurisprudenciales más trascendentales proferidas por dichas cortes sobre el particular.

Palabras clave: estabilidad laboral reforzada, reintegro laboral, empleados públicos, edad de retiro forzoso, sujetos especiales de protección.

This article seeks to determine the jurisprudential origin of the labor stability of public employees who have reached the age of forced retirement, without reaching the requirements to obtain the recognition of a pension right. For the purpose, first, the concept of labor stability is established in general terms and with respect to the specific case of public employees; second, it reviews the jurisprudence of the Constitutional Court and the Council of State regarding the employment stability of persons who reach the age of forced retirement without fulfilling the requirements to obtain the recognition of a pension right; and third, a compilation of the most transcendental jurisprudential rules issued by said courts on the particular.

Keywords: Reinforced labor stability, labor reimbursement, public employees, forced retirement age, special protection subjects.

Dentro de los tópicos actuales del derecho administrativo laboral, se observa la problemática jurídica y social que gira en torno a la situación de los empleados públicos que deben ser desvinculados de las plantas de personal al servicio del Estado por encontrarse inmersos en la causal legal de edad por retiro forzoso, sin tener en cuenta que no llenan el requisito de semanas o tiempo cotizado necesario para alcanzar el reconocimiento de un derecho pensional, que les permita de cierta manera, luego de culminar la vida laboral, asegurar la congrua subsistencia durante los años venideros. En la actualidad, la solución a dicho problema se halla en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en una sólida postura jurisprudencial viene predicando a modo de regla constitucional general que, solo en forma razonable y valorando las circunstancias particulares del caso debe darse la desvinculación del empleado público por la causal de retiro forzoso, evitando de esa manera la vulneración de sus derechos fundamentales en calidad de adulto mayor.

Es de anotar que la mencionada Corte dispuso que la aplicación objetiva de la referida causal de retiro del servicio debe prever una verificación del contexto circunstancial, pues de no ser así, podrían desencadenarse consecuencias indeseables y contrarias a la carta primaria como producto de la desvinculación por retiro forzoso de los adultos mayores, desconociéndoles el derecho al mínimo vital en la medida que no cuenten con otra forma de suplir las necesidades básicas, y que además, se agravaría con el hecho de no cumplir con la totalidad de los requisitos para acceder a un derecho pensional vitalicio sobre el cual tiene una esperanza real de obtener (Corte Constitucional, Sentencia T-643-2015, p.24).

Para efecto de lo antedicho, y en aras de proteger los derechos fundamentales de los empleados retirados bajo las circunstancias anotadas, a nivel jurisprudencial se han establecido unas subreglas constitucionales que deben observarse obligatoriamente por las autoridades administrativas y los jueces, tendientes a evitar o remediar situaciones que menoscaben dichos derechos, estableciendo básicamente un tipo de fuero de estabilidad laboral, que entre otras soluciones, permite mantener al empleado hasta que complete el tiempo para llenar el requisito de semanas o tiempo cotizado; y ahora bien, vale advertir que no se trata de cualquier término, pues, como se corrobora en este artículo, dicho fuero es predicable para aquellos empleados públicos que, según la Corte Constitucional, les haga falta un corto tiempo para alcanzar el precitado requisito.

En efecto, con este trabajo se busca determinar la procedencia jurisprudencial de la estabilidad laboral de los empleados públicos que han llegado a la edad máxima para laborar, sin haber logrado el lleno de los requisitos que le permitan el reconocimiento de un derecho pensional. Para ello, primero, se establece el concepto de estabilidad laboral en términos generales y con respecto al específico caso de los empleados públicos; segundo, se revisan las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la estabilidad laboral de los empleados públicos que alcanzan la edad máxima para laborar sin habérseles definido su situación pensional por no cumplir con alguno de los requisitos exigidos por la ley para tal efecto, y tercero, se hace una recopilación de las reglas jurisprudenciales más trascendentales proferidas por dichas Cortes sobre el particular.

Este trabajo apela a un método crítico-racional, con apoyo en la investigación cualitativa, comoquiera que se expondrán de manera argumentada y secuenciada los análisis realizados en torno a un objeto jurídico de estudio, como es la estabilidad laboral de los empleados públicos que han llegado a la edad permitida para laborar sin haber logrado el reconocimiento de una pensión de jubilación o de vejez a causa de no alcanzar los requisitos dispuestos para el efecto. Además, porque se combinará la argumentación teórica con estrategias de investigación empírica, en la medida que se revisará la jurisprudencia de la Corte Constitucional en contraste con la proferida por el Consejo de Estado, sobre la cuestión anunciada entre el periodo 2008-2016.

Como técnica para la recolección de la información, se ha recurrido al análisis jurisprudencial de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; también a la revisión bibliográfica de doctrina por parte de autores nacionales y extranjeros, expertos en el ámbito del derecho constitucional y derecho laboral administrativo, así como el examen de la normatividad referida a la causal de desvinculación de los empleados públicos denominada retiro forzoso, previa y posterior a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Antes de realizar una aproximación del concepto de estabilidad laboral predicable a los empleados públicos, en especial la referida a quienes alcanzan la edad de retiro forzoso sin cumplir los requisitos de ley para lograr el reconocimiento de un derecho pensional vitalicio; resulta oportuno examinar algunas de sus nociones generales no sin antes advertir que la gran mayoría parte de la calidad de principio fundamental que ostenta la estabilidad en el empleo, que al igual que otros procuran por dignificar el trabajo, salvaguardando de cierta manera los derechos del trabajador o empleado.

A continuación, se examinan las nociones de la doctrina autorizada sobre la estabilidad laboral; algunas aluden a ella como un principio del derecho laboral, y otras, como un derecho, coincidiendo todas en procurar la mayor permanencia de tiempo en el empleo, que únicamente podrá terminar cuando medie una justa causa de terminación por parte del empleado o trabajador.

Cabe resaltar que para ilustrar desde lo disciplinar el principio del derecho laboral, véase lo que al respecto establece Mario De la Cueva (1978), cuando señala que es: “Un principio que otorga carácter permanente a la relación de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad del trabajador y sólo excepcionalmente de la del empleador (…)” (p.219).

Dentro de la principialística jurídica en su carácter de disciplina contemporánea, va a llenar vacíos cognitivos y prácticos; el jurista profesor Conti (2008), comenta que: “El principio aboga, como su nombre lo indica, por la estabilidad de las condiciones de la relación de trabajo y en especial por la preservación indefinida del contrato suscrito por las partes (…)” (pp.47-48).

Igualmente, en este sentido cabe destacar las apreciaciones de Rodríguez a este principio como la “expectativa cierta del trabajador de conservar su empleo siempre y cuando dé cumplimiento a las obligaciones tanto legales como convencionales” (Rodríguez, 2012, p.75). Así mismo, la aplicación de este principio persigue que el empleador no tome decisiones sorpresivas y arbitrarias.

Las nociones citadas reconocen la estabilidad como un principio del derecho laboral, lo cual quiere decir, que debe inspirar y definir las normas que concreten su contenido general, que, en otros términos, refiere al aseguramiento de una relación laboral en el tiempo, desprovista de la voluntariedad del patrono para terminarla, condicionada su existencia a causas preestablecidas por el ordenamiento.

A propósito, véase que la estabilidad en el año de 1991 fue elevada a canon constitucional en el artículo 53 de la Constitución Política; siendo reconocida como uno de los principios mínimos fundamentales del derecho laboral colombiano.

Por otro lado, un grupo de la doctrina describe a la estabilidad laboral como un derecho concebido a favor del trabajador tendiente a preservar el empleo, admitiendo la terminación de la relación laboral previa la configuración de causales de terminación.

Siguiendo de esta manera sobre este particular, es válido y oportuno tomar las expresiones conceptuales estructurales de Murgas (1987), las cuales aclaran e informan respecto de la permanencia laboral: “

El autor citado condiciona la permanencia de la relación laboral a ciertas situaciones fácticas, que hoy son previstas en el ordenamiento jurídico como causales de terminación del contrato laboral, soslayando el actuar libre e intencional del empleado para finalizarla.

Haciendo énfasis propiamente en causales justificadoras que podrían afectar la relación laboral perdurable en virtud del principio de la estabilidad laboral, véase la noción contenida en un informe de la Organización Internacional del Trabajo de 1960, el cual alude a ella como una protección para el trabajador frente al despido arbitrario del que puede ser objeto por parte del empleador, que le otorga el derecho “a conservar su empleo durante toda su vida del trabajo, sin que pueda privársele del mismo a menos que exista una causa que justifique el despido” (p.5).

En igual sentido, Villegas (2016) expresa al respecto que, “genéricamente, corresponde la estabilidad al derecho de permanencia de quien trabaja, mientras subsista la materia de la relación de trabajo y no se le aduzca y compruebe una justa causa de terminación de la relación de trabajo” (p.259).

Sumado a lo anterior, pero agregando la observancia de un procedimiento previo a la finalización del vínculo laboral enmarcado en determinadas causales, como autorizadas para afectar la estabilidad laboral, la Corte Constitucional predica:

Señalando una noción que parte de garantizar la permanencia de la relación laboral hasta que el empleado obtenga el reconocimiento de un derecho pensional, salvo que se presente motivo de terminación previamente establecido, Deveali (1956) comenta que la estabilidad es un derecho propio del empleado que le permite perdurar en el empleo hasta tanto no logre el reconocimiento de un derecho pensional, salvo que incurra en una causal de la terminación laboral previamente establecida por la ley.

Para cerrar con la exposición de nociones, De Buen Lozano (1976) comenta que dicho derecho no significa prolongar indefinidamente la relación laboral, sino que se circunscribe a preservarlo por el término que demande la naturaleza de la misma. A diferencia de los demás autores, el citado condiciona la existencia al término que demande o requiera el empleo.

Pues bien, como se apunta, la estabilidad laboral es considerada un principio primario del derecho del trabajo, que en términos generales procura asegurar una vocación de duración de la relación laboral dentro de un tiempo prolongado, garantizándose de ese modo, cierto grado de permanencia al trabajador en el empleo, la cual, y como es admitido en la actualidad en la legislación nacional laboral, por regla general, podrá verse interrumpida por voluntad de cualquiera de las partes; ya sea, por parte del patrono, quien sin justa causa, previo reconocimiento de una indemnización al empleado podrá darla por terminado; o ya sea por parte del trabajador, quien podrá poner fin a la relación con la renuncia libre y espontánea. Igualmente, podrá terminarse por ambas partes bajo unas causales de justa causa tipificadas en la ley. Todas estas situaciones son contempladas por las normas laborales para particulares.

En lo que respecta a las relaciones laborales administrativas referentes a los empleos de carrera, desde ya podría alegarse que la estabilidad laboral goza de una mayor vocación de permanencia en el tiempo; tanto que, el retiro como lo indica el párrafo 4 del artículo 125 de la Carta Magna de 1991 se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. Es decir, desde ya se advierte que no existe la posibilidad de que dicha relación laboral administrativa en cargos de carrera termine por decisión unilateral del Estado-empleador, como así lo prevé el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones laborales entre particulares.

En materia de empleo público de carrera, de manera llana y simple podría decirse que, para la Corte Constitucional en materia laboral, el principio general para empleados del sector público es la estabilidad laboral, “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo” (Corte Constitucional, Sentencia C-479/92, p.34).

El concepto de la Corte sujeta la persistencia de la relación laboral al cumplimiento de las condiciones de desempeño que el empleado debe guardar durante su vigencia, y, en consecuencia, de desconocerse llevarían a su terminación por parte del Estado-empleador.

Sobre ese particular, Younes alude a este principio como aquel del cual deviene la permanencia en el empleo y que debe a su vez gobernarse por ciertos principios reconocidos en La ley 909 de 2004. En lo pertinente destaca de manera expresa que “es uno de los elementos que consolida la función pública”, por cuanto la permanencia en el empleo permite alcanzar los fines esenciales del Estado a través de sus instituciones; agrega el autor también que “el buen desempeño en el ejercicio del empleo determina en gran parte la estabilidad o permanencia en el empleo” (Younes, 2013, p.81).

Siendo más explícito, Rincón destaca que este principio reconocido constitucionalmente en la Constitución Política en el artículo 53, se enmarca con lo consagrado también en su artículo 125, referente al mérito para incorporarse o mantenerse en la carrera administrativa. Al respecto señala:

Al armonizar los conceptos precitados, véase que en lo concerniente a las relaciones administrativas-laborales surgidas en virtud del empleo público de carrera, se puede decir que la estabilidad laboral en esta materia, goza de una mayor vocación de permanencia en el tiempo, que llega por regla general hasta el retiro del servicio, que en los términos del párrafo 4 del artículo 125 de la Constitución Política de 1991, se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

Es de anotar, que al revisar el ordenamiento jurídico nacional en búsqueda de normas que se refieran a la figura jurídica estabilidad en el empleo, se puede observar que, en primera instancia, esta fue elevada a canon constitucional en el derecho al empleo de la Carta Magna, en el cual se anuncia entre los principios primarios del derecho laboral, que debe ser tenido en cuenta por el Congreso de la República al momento de proferir el estatuto del trabajo. Con respecto a esto último, dicho sea de paso, el legislador patrio se ha mostrado renuente a expedir el tan aclamado estatuto del trabajo, que como instituye la Constitución, debe fundamentarse entre otros principios, en la estabilidad laboral.

De esta manera consecuente sería importante o válido para el derecho laboral colombiano que el Congreso de la República expidiera dicho estatuto, y de esa forma, se reglamentara o concretara determinado alcance normativo de este principio.

No obstante, se advierte que la omisión legislativa en mención, no es óbice en la actualidad para predicar la fuerza normativa del principio examinado, pues, enhorabuena la Corte Constitucional, viene decantando su radio de aplicación desde la Sentencia C-479/92, en la cual se hizo referencia a los fundamentos constitucionales, al alcance y al concepto de “estabilidad en el trabajo” en materia de empleados públicos.

En la sentencia en mención, como primera medida, se destaca el reconocimiento normativo a nivel constitucional del pluricitado principio en el artículo 53 de la Carta de Derechos colombiana; y como segunda medida, referencia el artículo 125 para destacar que dicha estabilidad, en principio se estructura a partir del mérito para ocupar un empleo público de carrera, garantizándole al empleado, por una parte, una relación administrativa laboral con una vocación de permanencia en el tiempo, y por otra, un retiro de conformidad a unas causales de terminación preestablecidas en la Constitución y la ley.

Sobre dichas causales de terminación, véase que, en materia legal, entre otras, la Ley 909 de 2004, anuncia taxativamente en su artículo 44, causales de retiro del servicio predicables para los servidores públicos que se desempeñen en empleos de carrera administrativa. Esto para significar que, la desvinculación del empleado público en carrera no depende de la decisión unilateral del Estado-empleador, sino que podrá producirse cuando se configure una de las causas previamente establecidas legal y constitucionalmente; mientras en las relaciones laborales entre particulares, como se expuso, el empleador se encuentra facultado por regla general para dar por terminada de manera unilateral la relación laboral previa indemnización por despido injusto.

Es necesario aclarar que se exceptúan las empleadas en estado de embarazo o lactantes y los empleados con discapacidad por enfermedad profesional o de riesgo común, quienes gozan de un fuero de estabilidad reforzada por ser considerados sujetos de especial protección por parte del Estado de conformidad a la Constitución Política de 1991; no obstante, resulta menester advertir que el empleador se encuentra autorizado legalmente para terminar unilateralmente la relación laboral siempre y cuando el despido no sea motivado en la realidad por su estado y con previa autorización del Ministerio de Trabajo.

Por otro lado, resulta pertinente destacar que, en materia de empleo público se han esbozado ciertos tipos de estabilidad, que de acuerdo a la Corte Constitucional son los siguientes: 1) estabilidad laboral precaria; 2) estabilidad laboral intermedia; 3) estabilidad laboral propiamente dicha; y, 4) fuero de estabilidad laboral reforzada (Corte Constitucional, Sentencia T-716/2013, p.33), las cuales van a ser un referente en la comprensión compleja de la estabilidad en el servicio público dentro del modelo de Estado Social Democrático de Derecho.

Sea oportuno indicar, que el Consejo de Estado en fallo de agosto 20 de 2015, emitido en el marco de una demanda de nulidad y restablecimiento de derecho con radicado No. 25000-23-25-000-2010-00254-01(1847-12), acogió en su totalidad los tipos de estabilidad laboral referidos en la precitada sentencia de la Corte Constitucional.

La clasificación descrita inicialmente por el máximo tribunal de lo constitucional es de suma importancia para esta investigación, comoquiera que la estabilidad laboral atribuible a los empleados del sector oficial que han llegado a la edad máxima legal para laborar sin obtener un derecho pensional, se podría predicar a partir del fuero de estabilidad laboral reforzada, de lo cual se hace precisión a continuación.

La estabilidad laboral de los empleados públicos que han cumplido la edad de retiro forzoso sin obtener un derecho pensional: una perspectiva jurisprudencial

Antes de hacer mención a nivel jurisprudencial sobre la estabilidad laboral de los empleados públicos que han llegado a la edad de retiro forzoso sin obtener un derecho pensional, resulta importante resaltar que, a modo de antecedente normativo, la causal de desvinculación del empleado público relativa a la edad, conocida propiamente como desvinculación “por edad de retiro forzoso”, fue prevista en los Decretos Ley 2400 de 1968, 3074 de 1968, y en los Decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015. En concordancia con lo antedicho, la precitada causal de retiro forzoso por edad fue igualmente consagrada en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, norma que, entre otros tópicos, regula la carrera administrativa y el empleo público.

En las normas precitadas, salvo en la Ley 909 de 2004, se estableció de manera expresa la edad de 65 años, como el límite temporal permitido a un empleado público para prestar su servicio personal a favor de las toldas burocráticas del Estado. Es de anotar que, hoy dicha edad fue extendida a 70 años mediante la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016. Pese a que el tiempo aumentó, para concepto de este autor, ello en nada incide respecto de la postura jurisprudencial instituida antes de proferirse dicha norma, teniendo en cuenta que, como se corrobora con este trabajo de investigación, esta forma de retiro no podrá predicarse automática sin previa consideración de la situación fáctica particular del empleado que llegue a esa edad, en aras de no afectar sus derechos fundamentales.

La salvaguarda de derechos fundamentales es lo que llevó a la Corte Constitucional a establecer una sólida postura jurisprudencial que procura proteger al empleado público que llegue a la edad de retiro forzoso sin cumplir los requisitos exigidos por ley para obtener una pensión de jubilación o vejez. Cabe subrayar que, toda esa jurisprudencia tiene su fuente en la acción de tutela, que como en principio se dijo, es el remedio judicial más utilizado, efectivo y común en la praxis judicial, para procurar la protección de la estabilidad laboral de los empleados públicos que se encuentren en el estado antes referenciado, y de esa forma asegurarles la congrua subsistencia durante los años posteriores a la vida laboral.

Sobra advertir que la acción judicial natural –como lo admite la misma Corte–establecida para debatir situaciones como la examinada en este trabajo de investigación, es la nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita ante el juez de lo contencioso administrativo. Al respecto, se considera que en un futuro mediato podrían aumentar el número de dichas acciones en razón a lo mismo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que al entrar en vigencia la oralidad en dicha jurisdicción, queda abierta una real posibilidad para que el juez administrativo con la admisión de la demanda y en virtud del principio de celeridad procesal que debe primar en ese sistema, decida prontamente, verbigratia, la solicitud de suspensión del acto administrativo mediante el cual se desvincula al empleado por alcanzar la edad máxima para laborar o causal de retiro forzoso, equiparándose entonces, la eficacia de esa actuación procesal a la que deviene de dicha acción constitucional, que antes era difícil predicar por la morosidad preponderante que se daba hasta para la sola admisión de la demanda.

Del análisis de estas sentencias de estos altos tribunales, se vislumbrará un mismo fundamento controversial, el cual es: el retiro de un empleado público motivado en el hecho de alcanzar la edad legal permitida para laborar, sin habérsele reconocido un derecho pensional vitalicio, a sabiendas que es un sujeto de especial protección y que acude a la jurisdicción para el restablecimiento de sus derechos fundamentales.

En forma tangencial, a través de la Ley 1821 de 2016, el legislativo modificó la edad máxima para el retiro forzoso. Sin embargo, dada su naturaleza, el sistema legislativo no tiene una ley que promueva o avance en esta materia, ya que si bien es cierto el prepensionado se encuentra en una etapa en donde requiere descansar y el tener que conllevar el sinnúmero de diligencias y requisitos exigidos por ley, lo coloca en una de las posiciones que muchas veces suelen ser quejumbrosa para el que va a realizarlas, con la premura que cree la persona que va a satisfacer sus necesidades rápidamente, pero se encuentra que le ha sido denegada o entre un largo periodo de mora en el reconocimiento, por lo que acude a la tutela como mecanismo de rápido acceso tendiente a exigir sus derechos fundamentales, tal y como se corrobora en las Sentencias T-376/16, T-631/16, T-643/15, T-734/15, T-294/13, T-174/12, T-231/12, T-1035/12, T-086/11 y T-495/11.

Por lo anterior, se requiere que la legislación procesal para estas personas sea un poco más acelerada y que los requisitos sean tenidos en cuenta al igual –y muy importante– las circunstancias que rodean cada caso, por lo tanto, se hacen necesarias mayores garantías, agilidad en el manejo de las solicitudes y apropiación de estudios de los casos que lleguen al despacho, a fin de que el prepensionado tenga a su haber la garantía de poder disfrutar un derecho pensional periódico. Las reglas relativas al tema se encuentran señaladas en el ítem 6.2 Segunda subregla: debe propenderse la obtención de un derecho pensional previo al retiro del empleado, las cuales fueron resaltadas en la Sentencia T-376/16.

Entonces, se reitera, el examen de la jurisprudencia constitucional que viene a continuación, parte del análisis de sentencias de tutela proferidas en el marco del control de constitucionalidad de revisión, en las cuales se han establecido una serie de reglas constitucionales relacionadas en específico con la aplicación de la causal legal de retiro forzoso; de igual forma, se estudia brevemente la postura del Consejo de Estado, las implicaciones que ello tendría frente a los derechos fundamentales del empleado próximo a pensionarse; lo que es materia de esta investigación la estabilidad laboral, en especial, aquella que se debe predicar a favor de quienes aún no cumplen con las exigencias legales para obtener una pensión vitalicia al momento de ser desvinculado por dicha causal, y, la procedencia del reintegro como un remedio por el desconocimiento de dicha estabilidad.

Sea lo primero apuntar que la Corte Constitucional sienta su posición con respecto al tema objeto de estudio, partiendo que la adopción de una edad máxima para laborar como motivo o causal justificante de retiro del empleo público es completamente constitucional y razonable; de esa manera, lo determinó en las sentencias C-351/1995 y C-563/97, mediante las cuales se decidió su constitucionalidad, declarando respectivamente exequibles los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 31 del Decreto-Ley 2277 de 1979, en los que fue consagrada de manera inicial. Igualmente, el máximo tribunal de lo constitucional, regló que, entre otras, en la Sentencia T-012 de 2009, la aplicación de dicha causal, que pese a ser constitucionalmente válida, deberá aplicarse de manera razonada, examinando la situación particular del empleado público para no vulnerar sus derechos fundamentales.

En efecto, al analizarse la constitucionalidad de la causal de retiro forzoso, en Sentencia C-351 de 1995, se precisó que “es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos” (Corte Constitucional, Sentencia C-351/1995, p.24).

Para fundamentar la constitucionalidad de esta causal, el máximo tribunal de lo constitucional consideró que, si bien el señalamiento legal de la edad de retiro forzoso puede afectar el derecho del trabajo del empleado público, al analizar el artículo 31 del Decreto Ley 2277 de 1979, entendió que la misma al corresponder “a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue” (Corte Constitucional, Sentencia C-563/97, p.9).

Con esa medida, en consecuencia, como establece la Corte Constitucional (Sentencia C-563/97) se armoniza “el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25)” (p.9).

Esto, inexcusablemente, lleva a que el Estado promueva el acceso a ocupar empleos públicos y renueve su planta de personal. A su vez, se deben desplegar acciones positivas que en contraprestación al retiro por edad del empleado público lleven a que le sea reconocida una pensión de jubilación o vejez o cualquier otra prestación que de cierta forma compense los años de labor al servicio del Estado, garantizando de esa manera, entre otros derechos constitucionales, la vida digna y mínimo vital.

Sobre la justificación legal de la mencionada causa de desvinculación del servicio motivada en la edad del empleado público, no queda la menor duda a criterio de la Corte Constitucional, que “no se pone en riesgo el derecho al mínimo vital de las personas que son separadas de sus cargos, en tanto, en principio, existen medidas que compensan de forma efectiva la ausencia de los ingresos derivados del trabajo” (Corte Constitucional, Sentencia T-643/2015, p.22). El alto tribunal, puntualmente, se refiere a la pensión de vejez contemplada en el artículo 48 de la Carta Primaria, así también como las herramientas de asistencia y protección que brinda el Estado a las personas de la tercera edad previstas en el artículo 46 de la Constitución.

Para el máximo tribunal es incuestionable que exista la causal de retiro por la edad, sin embargo, su aplicación no puede significar una transgresión de derechos fundamentales, ni tampoco un reconocimiento indeliberado de un derecho pensional.

Ahora bien, se advierte que en la actualidad la aplicación de dicha causal resulta cada vez más compleja frente a la problemática social, consistente en que muchos servidores públicos al llegar a dicha edad, no logran obtener el reconocimiento de un derecho prestacional de tipo pensional que les permita asegurar la subsistencia por el resto de sus años de vida, o no tienen otros medios económicos diferentes que cumplan la misma finalidad.

En este orden de ideas, es loable manifestar que, como lo puso de relieve la Corte Constitucional, esta problemática cada día se acrecienta más a causa

Dicha situación ha llegado a tal punto, que en la praxis judicial se vuelve más común la utilización de la acción de tutela con la finalidad de amparar los derechos fundamentales que pudieran verse vulnerados por la falta de ingresos económicos del empleado público que llega a la edad de retiro forzoso y es desvinculado del servicio en razón a ello, sin llenar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación o de vejez, que les permita asegurar la congrua subsistencia durante los años venideros.

De ahí, que se debe examinar cada caso en particular de manera previa a la desvinculación del empleado público, y de ese modo precaver una posible situación de indefensión o vulneración de derechos fundamentales que pueda generar el retiro, tal y como lo dejó sentado la Corte Constitucional, en Sentencia T-012 de 2009, cuando analizó la aplicación de la causal de retiro forzoso, en los siguientes términos:

En la referida sentencia, aludiendo a la razonabilidad, se advierte que la aplicación de la causal de retiro forzoso tendrá que hacerse previo análisis de cada caso particular, de tal suerte que se evite la violación de derechos fundamentales. Así lo reiteró en Sentencia T-496 de 2010, cuando dijo que aquel servidor público que llegue a la edad de retiro forzoso puede ser desvinculado del cargo, pero que esa causal no debe ser apreciada o entendida con “criterios meramente objetivos”, pues, las indeseables consecuencias desconocerían derechos fundamentales; el tribunal de lo constitucional advierte que aunado a esto “además deben tomarse en consideración las circunstancias de cada caso individualmente considerado” (Corte Constitucional, Sentencia T-496/2010, p.12).

Consolidando su postura jurisprudencial, en Sentencia T-643 de 2015, se ratificó la regla constitucional que reza:

Así las cosas, la Corte Constitucional, invocando el principio de razonabilidad, en un sentido, aclara la admisibilidad en que exista una edad límite para predicar el retiro, y en otro, alude al mismo para referirse a la valoración de la situación especial en la cual se encuentre el empleado público con respecto a las implicaciones que podría tener frente a sus derechos fundamentales, y de esa forma, admitir las excepciones a su aplicación, tal y como a continuación se entra a examinar. La razonabilidad en la materia objeto de estudio, viene siendo reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en las Sentencias T-376/16, T- 631/16, T-643/15, T-734/15, T-294/13, T-174/12, T-231/12, T-1035/12, T-086/11 y T-495/11.

Ahora, en lo que respecta a los derechos fundamentales que pueden ser compelidos, la Corte precisó en Sentencia T-495 de 2011:

Para este autor, en la Sentencia T-495 de 2011, se acoge el principio de solidaridad, para decidir un caso de una persona inmersa en un estado de “debilidad manifiesta”; como es el caso del empleado que llega a la tercera edad, llamando la atención al Estado y reiterando que esas decisiones de desvincular a un funcionario, pueden llegar a tener “consecuencias transgresoras de garantías fundamentales”.

Véase que el máximo tribunal de lo constitucional, supone la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de los empleados públicos al aplicárseles automáticamente la causal de retiro forzoso cuando llegaren a la edad límite establecida por la ley, sin verificar antes de la ocurrencia de tal hecho, si estos cuentan o no con un medio pecuniario que les permita colmar sus necesidades vitales.

Tanto es así que, en Sentencia T-668 de 2012, replicó la línea jurisprudencial referente a dichos derechos, recordando en lo atinente a la vida digna, que este alude a “la satisfacción de necesidades básicas, como lo son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación y la atención en salud, elementos que, en términos generales, están permeados por el principio de onerosidad”. Y en lo concerniente al mínimo vital, dijo que este hace referencia a “la cobertura y financiación de estas necesidades demanda de unos ingresos económicos suficientes” para costearlas, de modo que, de no examinarse los casos en particular al momento de aplicar dicha causal de retiro, podrían vulnerarse, entre otros, estos derechos constitucionales.

En consecuencia, se cree que la autoridad administrativa de quien dependa la decisión de retirar del servicio a los empleados públicos en las condiciones anotadas, debe, como lo regla la Corte Constitucional, actuar razonablemente examinando la situación particular del caso para efectos de prever afectaciones de derechos fundamentales, tales como: la vida digna y el mínimo vital. Así lo ha dejado sentado, entre otras, en las Sentencias T-376/2016, T-631/2016, T-734/2015, T-294/2013, T-842/2012, T-660/2011, T-012/2009, T-487/2010, T-007/2010 y T-865/2009.

Sea lo segundo apuntar que, la Corte Constitucional, como remedio de justicia material para salvaguardar los derechos fundamentales de los empleados públicos que llegaren a ser vulnerados con motivo al retiro por edad sin que hayan alcanzado los requisitos para obtener un derecho pensional, estableció en principio el reintegro laboral administrativo que se fundamenta en un fuero laboral, más exactamente de tipo reforzado, que como implícitamente quedó señalado en la Sentencia T-716/13, se erige a partir “de la condición de la persona” (p.33).

Antes de efectuar las consideraciones jurisprudenciales sobre el reintegro, resulta oportuno dilucidar lo referente a la condición de la persona para efectos de predicar el fuero de estabilidad reforzada, esto debido a que la Corte Constitucional en algunas ocasiones se refiere a persona de la tercera edad y en otros casos al adulto mayor. Así pues, al estudiarse las Sentencias T-012/09, T-007/10, T-668/12, T-294 /2013 y la T-682/2014, la regla constitucional adoptada reza que “la aplicación de las normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso, para evitar la vulneración de derechos fundamentales de personas de la tercera edad” (Corte Constitucional, Sentencia T-294 de 2013, p.27).

Entretanto, en Sentencia T-643 de 2015 se replica la misma subregla reemplazándose el aparte de los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad por los derechos fundamentales de los “adultos mayores”; acepción esta que fue acuñada con anterioridad en la Sentencia T-495 de 2011.

De la lectura jurisprudencial, no se colige con certeza si se efectuó el cambio de forma voluntaria o si sencillamente refunde ambos conceptos en uno solo, o si por el contrario se hace referencia a ellos como sinónimos; no obstante, según se contempló enhorabuena mediante la Sentencia T-643 de 2015, se aplica la subregla a un grupo de personas de especiales condiciones como lo son los adultos mayores, quienes por la definición legal que trae la Ley 1276 de 2009, son aquellas personas “que cuentan con sesenta (60) años de edad o más” a pesar de la falta de certeza respecto del cambio hecho por el alto tribunal.

Aludir a personas de la tercera edad como referencia al momento de establecer la calidad de sujeto especial de protección constitucional como se hizo en anteriores fallos, para concepto de este autor, era una apreciación desatinada y confusa, ello si se tiene en cuenta que la misma jurisprudencia constitucional, como lo reiteró la Corte Constitucional, para efectos pensionales considera que la misma concierne a “la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años” (Corte Constitucional, Sentencia T-047/15, p.12).

Luego entonces, resultaría contradictorio que al momento de decidir administrativa o judicialmente la posibilidad de mantener o reintegrar a un empleado público retirado del servicio por cumplir 65 años de edad, se deba tener en cuenta que para ser considerado como un sujeto de especial protección a la luz de la Constitución, deba calificársele como persona de la tercera edad, que de acuerdo a la Corte Constitucional tendría que tener al menos 74 años de edad, correspondiente a la expectativa de vida de los colombianos certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y analizando el contexto sociojurídico que esto implica, estas personas, temen por su futuro y por las implicaciones que acarrea, el estar sin trabajo a una edad que no pueden aspirar a otro; por ello, es importante resaltar el concepto de la Corte al respecto; en la Sentencia C-351 de 1995, donde se precisó que debe fijarse una edad límite para desempeñar funciones “como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos” (p.24).

Así las cosas, se podría decir que el fuero de estabilidad reforzada, objeto de examen va dirigido a salvaguardar los derechos fundamentales del adulto mayor como sujeto especial de protección; claro, ello sin desconocer los eventuales casos donde podría figurar una persona de la tercera edad como afectada. Ahora bien, de la lectura de la jurisprudencia sí resulta notable que, los fundamentos jurídicos para predicar la salvaguardia como sujetos de especial protección parten de la concepción de persona de la tercera edad, lo cual es admisible en consideración a la condición de la persona que ostentan ambos sujetos frente a la realidad del mercado laboral colombiano.

En efecto, se viene reconociendo vía judicial como una especie de protección a la estabilidad laboral que se podría enmarcar en el denominado fuero de estabilidad laboral reforzada, “tipología constitucional de especiales condiciones, (…) por su carácter intuito personae, es decir en razón de la condición de la persona, protege al trabajador independientemente de su vínculo contractual” (Corte Constitucional, Sentencia T-716/2013, p.33). Dicho amparo tiene como finalidad mantener en el empleo al servidor público hasta tanto complete el tiempo de servicio o cotice las semanas requeridas para obtener un derecho pensional, que como se comenta más adelante, no se trata de cualquier tiempo, sino de un término razonable dentro del cual pueda el empleado colmar el citado requisito.

En lo que concierne al reintegro de los servidores públicos que se encuentren en las circunstancias objeto del presente trabajo, la Corte Constitucional prevé los eventos más comunes que podrán ser remediados con la medida en comento.

El primero de ellos se encuentra contemplado en la Sentencia T-865 de 2009, en la cual el alto tribunal deja sin efecto el acto administrativo que desvincula y ordena el reintegro de un trabajador en edad de retiro forzoso, por cuanto la entidad demandada no realizó los aportes a favor del accionante y hasta tanto no se resolviera su situación pensional, todo esto teniendo en cuenta que si el actor cumpliera con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento de su derecho prestacional, debía entonces ser incluido en nómina de pensionados para gozar de tal derecho. En ese mismo año, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-012/2009, decidió su reintegro hasta tanto se resuelva de fondo la solicitud pensional presentada. Sobre este mismo particular tratan las Sentencias T-487/2010; T-660/2011, T-038/2012, T-842/2012 y T-822/2014.

El segundo evento que prevé la Corte Constitucional se refiere puntualmente a los casos en que al trabajador le falte “un corto tiempo” para cumplir el requisito de ley referente a las cotizaciones en aras de garantizar el derecho pensional con vocación de ser adquirido. Al respecto, en Sentencia T-495 de 2011 se estudió el caso de un empleado retirado que llegó a la edad legal permitida para laborar, a quien le faltaban apenas dos meses y medio para lograr las semanas cotizadas; frente a ello, se concedió el amparo de los derechos fundamentales, ordenando en consecuencia su reintegro hasta alcanzar las cotizaciones suficientes para lograr el reconocimiento de un derecho pensional de tipo vitalicio.

Con posterioridad, véase la Sentencia T-839/12, que al analizar las reglas relativas al retén social predicables en su momento para aquellas entidades del orden nacional que emprendieron un proceso de renovación de la administración pública, reiteró la siguiente regla:

La regla del “corto tiempo” para completar el tiempo de servicio o semanas cotizadas que lleva a predicar la calidad de prepensionado, cuando falten menos de tres años para acceder a una pensión de jubilación o vejez, fue recogida en la Sentencia T-294/13, y posteriormente ratificada en las Sentencias T-682/2014, T-643/15 y T-376/16.

El tercer evento que contempla la Corte Constitucional, hace referencia a aquellas situaciones en que existen vacíos probatorios o controversias con el tiempo o semanas cotizadas que no permitan establecer con certeza la procedencia del reconocimiento de un derecho pensional al momento de solicitar el amparo de los derechos fundamentales vía acción de tutela. Este tema para concepto de este autor, fue tratado en específico en las Sentencias T-660 de 2011 y T-174 de 2012. Finalmente, el caso en mención fue concebido como uno de los eventos de procedencia de reintegro laboral en materia de acción de tutela en la Sentencia T-294/13, siendo ratificado en las T-682/14, T-643/2015 y T-376/16, concluyéndose que debería adoptarse esta medida “hasta tanto le sea reconocida y comience a disfrutar la pensión de vejez o, en su defecto, la prestación económica a que tenga derecho y que resulte más beneficiosa para el peticionario”; todo esto también debe contemplar aquellos derechos patrimoniales previstos en las leyes de seguridad social para los trabajadores que se encuentren en esta situación.

Cabe anotar, que la precitada Sentencia T-294/13, no solo contempla el último caso en que procedería el reintegro, sino, además, recopila los ya mencionados para finalizar con uno de los eventos en que no procede el reintegro, pero sí el reconocimiento de un derecho pensional como lo podría ser la pensión por vejez a favor del empleado en tercera edad. En efecto, resumió las situaciones más comunes en la praxis judicial que podrán ser remediadas con la medida mencionada.

La sentencia en comento es sin lugar a dudas, el precedente constitucional más ilustrado referente a la materia objeto de estudio de este trabajo, puesto que concibe las cuestiones fácticas, que en caso de presentarse, tendrán que analizarse por parte del Estado-empleador al momento de tomar la decisión de retiro del servicio cuando el empleado haya llegado a la edad de retiro forzoso sin haber obtenido el reconocimiento de un derecho pensional; siendo este último, el derecho que procura protegerse, pues, el fin último del reintegro es asegurar el derecho pensional del adulto mayor en edad de retiro forzoso sin que haya menoscabo de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna, sin contar que puede desprenderse la afectación de otros derechos constitucionales.

Sumado a lo anterior, cabe resaltar que la Corte Constitucional abordó de forma aún más clara y precisa estos eventos en la Sentencia T-643 de 2015. Esta providencia contempla que el objeto del reintegro a adultos mayores que alcanzan la edad de retiro forzoso es que en “un breve y preciso período de tiempo se les defina su derecho pensional y puedan acceder a un ingreso permanente cuya tasa de reemplazo garantice sus condiciones básicas de existencia”.

Por último, como tercer apunte, resulta importante comprender ciertas consideraciones que se deben tener en cuenta para la procedencia del amparo tutelar que lleve efectivamente a obtener la protección de los derechos fundamentales, y como consecuencia, el reintegro.

Los empleados públicos que llegan a la edad de retiro forzoso sin haber obtenido una pensión de jubilación o de vejez, de no tener otra expectativa real de ingresos, pueden ver reducidas sus condiciones de supervivencia cuando luego de ocurrido el retiro quedan sin un ingreso fijo que les permita asegurar el mínimo vital y vida digna. De ahí, que la Corte Constitucional haciendo justicia material haya establecido la pluricitada subregla constitucional, “según la cual la aplicación de las normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso, con el fin de evitar la violación de los derechos fundamentales de los adultos mayores” (Corte Constitucional, Sentencia T-643, 2015, p.24). De modo que se debe considerar la violación efectiva de los derechos constitucionales, en especial, el mínimo vital y vida digna.

Para hacer frente a esta problemática, como se advirtió al inicio, se viene recurriendo a la acción de tutela; no obstante, se debe tener en cuenta para la procedencia del amparo, algunos presupuestos de procedibilidad, los cuales se examinan a continuación.

En primera instancia, el empleado retirado debe encontrarse ante un perjuicio irremediable, que según la Sentencia T-885 de 2008, se evidencia cuando, primero, “la situación invocada exija una pronta y precisa ejecución o remedio”, y segundo, “se verifique una transgresión de derechos fundamentales presente o futura”. Más adelante la Sentencia T-643/15 agrega otro elemento que asevera puntualmente: “la respuesta requerida por vía judicial deba ser impostergable… a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable…”.

Es fundamental la generación de dicho perjuicio para predicar la admisibilidad del amparo, toda vez que la acción natural para remediar situaciones jurídicas como la revisada vendría siendo, como ya se dijo, la de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante, en este tipo de casos regularmente esta acción, como lo advierte la Sentencia T-660/11, “no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados”. En lo concerniente al tema, se pueden examinar, entre otras, las Sentencias T-174/12, T-294/13, T-822/14, T-643/15 y T-376/16.

En segunda instancia, y en consecuencia de lo anterior, una vez verificada la afectación de los derechos fundamentales y la producción de un perjuicio irremediable, procederá dicha acción como un mecanismo subsidiario y excepcional. Para el efecto, es de singular importancia lo que presenta la Sentencia T-154/12, pues sustenta sus argumentos a partir de lo dispuesto en las Sentencias T-514/03, T-012/09, T-865/09 y T-007/09, analizando la admisión de la tutela como mecanismo subsidiario y excepcional para el amparo constitucional de los derechos fundamentales de los empleados públicos que llegan a la edad de retiro forzoso sin cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez o jubilación.

En Sentencia T-631/16 el tribunal constitucional reitera su posición relativa a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo subsidiario y excepcional, cuando no exista otro recurso o mecanismo judicial y que persiga evitar un perjuicio irremediable; atendiendo a que, si existiera dicho mecanismo, ese careciera de idoneidad o eficacia para proteger en forma adecuada y efectiva el derecho fundamental del caso concreto. Así mismo, la Corte recuerda brevemente que si el trabajador desvinculado por alcanzar la edad de retiro forzoso manifestare que esa es su única fuente de ingreso, entonces el mínimo vital del actor y su familia estarían comprometidos dado que es una persona en estado de vulnerabilidad y su familia depende de él; luego entonces, la acción cumple con las condiciones de procedibilidad para que entre en examen del alto tribunal.

Así las cosas, de llegarse a desvincular al empleado en las circunstancias descritas, este podrá recurrir a la acción de tutela, e incluso a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y llenando los presupuestos de procedibilidad de una u otra, tendrá la posibilidad de obtener el reintegro como remedio a la vulneración de sus derechos fundamentales.

Lo justo, para una persona sujeto de especial protección constitucional, es que al llegar a la edad de retiro forzoso el Estado le asista reconociéndole una pensión vitalicia en contraprestación a los años que se dedicó a cumplir con las obligaciones que debía como empleado; al menos, para este autor, sería lo mínimo que podría esperarse, puesto que, constituye para aquel que va a dejar de ejercer su labor, una garantía para continuar con el goce de sus derechos fundamentales a la salud, mínimo vital y vida digna; de lo contrario se piensa que el empleado público quedaría desamparado desde el mismo momento en que le sea comunicado el retiro.

Ahora, es claro que, el Estado no puede perpetuar a una persona en un trabajo; no obstante, el retiro del servicio de un empleado que llega a la edad de retiro forzoso contemplada por la ley no podrá hacerse de manera inflexible por ese solo hecho, pues, se insiste, deben tenerse en cuenta las circunstancias fácticas de cada caso, para evitar vulneración a derechos fundamentales, máxime cuando el desvinculado queda desprotegido de remuneración vital alguna.

La jurisprudencia del Consejo de Estado referente al tema objeto de esta investigación, en especial, la concerniente al análisis constitucional de la causal legal de retiro por edad, a la protección de los derechos fundamentales del empleado con edad de retiro forzoso próximo a pensionarse que llegaren a afectarse por su aplicación objetiva y a la estabilidad laboral, a diferencia de la ya examinada jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es abundante ni amplia y como es tradicional, por el contario, es escasa y algo contradictoria al precedente constitucional; de hecho, como se verificó con este trabajo, la postura actual del tribunal de lo contencioso es una timorata apropiación de la línea jurisprudencial constitucional.

La posición jurisprudencial del Consejo de Estado que pareciere acoger el precedente constitucional se puede hallar principalmente en las sentencias de abril 12 de 2012; sin embargo, al examinarse a profundidad los pronunciamientos, incluyendo otros surgidos con posterioridad, no se encontró una sentencia que resolviera el reintegro para enmendar la violación de derechos fundamentales del empleado retirado que llegó a 65 años sin habérsele reconocido un derecho pensional vitalicio sobre el cual tiene una expectativa real de acceder.

Dentro del examen a la jurisprudencia de esta Alta Corte, se observó en principio una posición enmarcada en la aplicación objetiva de la causal de retiro forzoso, sin admitir su aplicación razonable por parte del Estado-empleador al momento de tomar la decisión de retirar a un empleado público. En criterio de este investigador, dicha postura es la que realmente predica este máximo tribunal en la actualidad; así quedó demostrado en la sentencia del 14 de abril de 2016, la cual se pasa a comentar en párrafos posteriores. Dicha posición, ya había quedado sentada de manera clara en providencia del 20 de septiembre de 2010, mediante la cual se revocó una orden de reintegro concedida vía de tutela a favor de un funcionario adscrito a la Rama Judicial que había sido desvinculado por haber llegado a la edad de retiro forzoso. Al respecto dijo:

Oportuno resulta destacar que el Consejo de Estado, para fundamentar la aplicación objetiva de la causal de retiro forzoso ha recurrido a las ya comentadas justificaciones establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-563 de 1997. Así lo fijó en la sentencia de 8 de octubre de 2014, radicado 76001-23-33-000-2014-00304.

Contraponiéndose a lo anterior, la precitada sentencia de abril 12 de 2012, radicado 15001-23-31-000-2012-00026-01, señaló que

Como se puede inferir de lo antedicho, este tribunal admitió lo reglado por la Corte Constitucional en lo que respecta a la razonabilidad que debe tenerse en cuenta por el Estado-empleador al momento de adoptar la decisión administrativa por medio de la cual se desvincula al empleado público por llegar a la edad de retiro forzoso, revisando su situación particular para efectos de evitar vulneración a sus derechos fundamentales. No obstante, en el caso analizado y decidido en el radicado de marras, se negó el amparo constitucional, porque de acuerdo al Consejo de Estado, la accionante “no obró con la diligencia debida” consistente en que no presentó la solicitud de reconocimiento pensional pese a que había sido instada para el efecto por su empleador con seis meses de anticipación al retiro.

Esta posición también fue reconocida en sentencia de febrero 7 de 2013, radicado 25000-23-25-000-2007-01185-01(1232-09); en ella se discutió en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la declaratoria de nulidad de un acto de retiro de un magistrado del Tribunal Superior Militar, que “estando próximo a cumplir la edad de retiro forzoso, solicitó al Ministro de Defensa le permitiera continuar en el servicio, con fundamento en lo dispuesto por el Decreto 546 de 1997 y en la Ley 797 de 2003”, hasta tanto fuera incluido en nómina de pensionados. En la providencia en comento, llama la atención cómo el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, atiende la pluricitada subregla constitucional, según la cual:

Es de anotar que en el caso de marras no se ampararon los derechos fundamentales, porque de conformidad al análisis fáctico y probatorio efectuado, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable en consideración a que el exfuncionario venía devengando una asignación de retiro por los servicios prestados como militar con cargo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia.

Igualmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil, al preguntársele sobre la aplicación de la regla general del retiro del “Director General de una Corporación Autónoma Regional de que trata el numeral (sic) del artículo 22 del Decreto 1768 de 1994 y el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968”, y que en caso de resolver afirmativamente, se le cuestionó si el mismo debía realizarse una “vez se cumpla la edad de retiro forzoso o cuando entre a la nómina de pensión de jubilación”, mediante sentencia de 10 de febrero de 2014, radicado 11001-03-06-000-2013-00529-00(2188), resolvió que: “como lo señala la jurisprudencia constitucional, que en la aplicación de las referidas normas se analicen las circunstancias particulares del Director General para evitar la eventual violación de sus derechos fundamentales” (Consejo de Estado, 2014, p.20).

Como ya se mencionó, sobre las examinadas sentencias de abril 12 de 2012, en principio podría decirse que constituyen una postura admisible en la medida que reconocen la jurisprudencia constitucional en el sentido de que si la causal de retiro forzoso es aplicable, al no cumplir el empleado la totalidad de las exigencias para lograr la consecución de un derecho pensional vitalicio, de faltar el requisito de tiempo de servicio, habría que entrar a valorar la admisibilidad de mantener al empleado en su cargo, y aunque no lo diga explícitamente en todas las providencias, se garantizaría una estabilidad de tipo reforzada, por pertenecer este a un grupo de personas de especiales condiciones.

En sentencia del 14 de abril de 2016, el Consejo de Estado, al decidir una solicitud de amparo con petición de reintegro elevada por un funcionario de la Rama Judicial desvinculado por llegar la edad de retiro forzoso sin haber obtenido su reconocimiento pensional por causas atribuibles al fondo de pensiones al cual cotizaba, reasume la postura de la ya comentada sentencia del 14 de abril de 2016, radicado 11001-03-15-000-2016-00554-00(AC), sobre la aplicación objetiva de la precitada causal por plena disposición de la ley. En ese sentido dijo:

Es de advertir, que si el caso examinado hubiese sido estudiado en sede de revisión por parte de la Corte Constitucional con fundamento en la Sentencia T-294/13, previa demostración de un perjuicio irremediable, se cree, que se hubiesen tutelado los derechos fundamentales y con ello, concedido el remedio, esto es, el reintegro, hasta que hubiese ocurrido el reconocimiento de la pensión y la inclusión del actor en la pertinente nómina de pensionados.

En sentencia del 15 de diciembre de esa misma anualidad con radicado 13001-23-33-000-2016-00640-01(AC), al analizar la procedencia de un amparo tutelar con solicitud de reintegro, elevada por un empleado con 65 años cumplidos, quien había sido declarado insubsistente en un empleo que ocupaba en provisionalidad en ocasión a que el mismo sería ocupado por el ganador de un concurso de méritos que integraba una lista de elegibles, resolvió denegar la solicitud por considerar que el fondo de pensiones negó el reconocimiento de la pensión al actor por no encontrarse en el régimen de transición y que con base en una certificación de dicho fondo no ostentaba a la fecha de la presentación de la tutela la calidad de prepensionado.

En este último caso, se cree que tampoco se consideró el precedente constitucional, pues primero, como se predicó en Sentencia T-186 de 2013, debió valorarse si la decisión resultaba o no adecuada teniendo en cuenta que, quien ocupaba “el empleo en provisionalidad [era] un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente”; y segundo, una vez verificada la posibilidad de maniobrar, se hubiese concedido el amparo de manera transitoria, ordenándose el reintegro y confiriéndose un término para interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción ordinaria, o de contar con un corto plazo inferior a un año, hasta que cumpla el tiempo y le sea reconocida la pensión.

En suma, podría afirmarse, que al contrastar las decisiones acogidas por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en alguno de los casos particulares con las reglas sobre las situaciones que ameritan el reintegro laboral, resumidas inicialmente en la Sentencia T-294/2013 de la Corte Constitucional, dan al traste, comoquiera que no se adopta el citado remedio estando las condiciones dadas para el efecto.

Subreglas constitucionales sobre la estabilidad laboral de los empleados públicos que llegan a la edad de retiro forzoso sin obtener un derecho pensional en la Jurisprudencia Colombiana

Primera subregla: la desvinculación debe hacerse con base en argumentos razonables

La primera subregla constitucional que sin lugar a dudas se extrae de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y que para criterio de este investigador es la médula espinal de la estabilidad laboral reforzada que se predica para servidores públicos que llegan a la edad de retiro forzoso, sin cumplir el requisito de tiempo o servicios prestados para alcanzar los requisitos que lleven al reconocimiento de un derecho pensional vitalicio, o en su defecto reconocérseles una indemnización sustitutiva antes de la desvinculación, reza textualmente: “las normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso, con el fin de evitar la violación de los derechos fundamentales de los adultos mayores” (Corte Constitucional, Sentencia T-643/15, p.24).

La regla en mención se contempló esencialmente en las sentencias T-495/11, T-012/09, T-007/10, T-668/12, T-294/13, T-682/14, T-643/15 y más recientemente en las T-631/16 y T-376/16. En esta última, por ejemplo, fue anunciada así: “la aplicación de esta causal debe ser razonable, no puede ser aplicada de forma automática y siempre debe consultar la situación particular del servidor público con el fin de evitar una afectación al mínimo vital” (Corte Constitucional, Sentencia T-376/16, p.30).

Segunda subregla: debe propenderse la obtención de un derecho pensional previo al retiro del empleado

Otra regla constitucional extraída del precedente de la Corte Constitucional, es aquella según la cual “el retiro del servidor público que cumple la edad de retiro forzoso está condicionado a la definición de la situación pensional a través de una prestación de vejez, o en su defecto, de una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, según sea el régimen pensional del que se trate” (Corte Constitucional, Sentencia T-376/16, p.29). La precitada subregla fue establecida en la Sentencia T-495 de 2011, y con posterioridad reiterada en las Sentencias T-294/13 y T-376/16.

A su vez, dicha subregla constitucional, desarrolla las siguientes “reglas de decisión” contempladas en la ya comentada Sentencia T-294/13, que textualmente consigna:

Las reglas en mención procuran en principio la obtención de un derecho pensional vitalicio, tales como: la pensión de vejez o jubilación, sobre otras alternativas prestacionales que prevé la ley, como es el caso de la indemnización sustitutiva. Por tanto, el operador judicial al momento de proferir un fallo judicial e incluso, el Estado-empleador al decidir una solicitud de guarda de la estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentren en las situaciones descritas, tendrá que valorar la expectativa real que tiene un empleado que llega a la edad de retiro forzoso sin lograr el reconocimiento de la pensión, pues en caso de no ser así –y ante la carencia de recursos– se activan los programas de asistencia social para optar en situaciones de pobreza, todo esto sin dejar de lado las herramientas alternativas del sistema integral de seguridad social, como lo son la indemnización sustitutiva o los beneficios económicos periódicos. Parafraseando a la Corte Constitucional, “como se observa se trata de prestaciones excepcionales previstas para impedir situaciones de miseria, que no tienen el mismo valor cualitativo de la pensión de vejez, en relación con el amparo del mínimo vital de los adultos mayores” (Corte Constitucional, Sentencia T-643/15, p.19).

Tercera subregla: el accionante debe presentar y sustentar el perjuicio irremediable

En primera instancia, el empleado retirado debe encontrarse ante la producción de un perjuicio irremediable, que según la Sentencia T-885 de 2008, se evidencia cuando, primero, “la situación invocada exija una pronta y precisa ejecución o remedio”, y segundo, “se verifique una transgresión de derechos fundamentales presente o futura” (Corte Constitucional, Sentencia T-885/08, p.9). Más adelante la Sentencia T-643/15 agrega otro elemento que asevera puntualmente: “la respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable… a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable…” (Corte Constitucional, Sentencia T-643/15, p.14). El ejercicio de la acción de tutela solicitando el reintegro de una persona desvinculada por cumplir la edad de retiro forzoso procede transitoriamente como un mecanismo tendiente a impedir la generación de perjuicio irremediable, en los eventos de amenaza de derechos fundamentales que puedan terminar en un evidente daño (Corte Constitucional, Sentencia T-369/17).

Bajo ese orden, la Corte también ha considerado que “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia de la acción de tutela” (Corte Constitucional, Sentencia T-747/08, p.13). Es fundamental la generación de un perjuicio irremediable para predicar la admisibilidad del amparo, toda vez que la acción natural para remediar situaciones jurídicas como la analizada vendría siendo, como ya se dijo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante, en este tipo de casos regularmente dicha acción, como lo advierte la sentencia T-660/11, “no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados”. En lo concerniente al tema, se pueden examinar entre otras, las Sentencias T-174/12, T-294/13, T-822/14, T-643/15 y T-376/16.

El panorama actual en lo que respecta a la protección del derecho pensional y derechos fundamentales de los empleados que se encuentran inmersos en la causal de retiro por llegar a la edad permitida para laborar en Colombia, plantea un escenario de coyunturas disímiles entre la jurisprudencia y la legislación vigente, por cuanto esta última carece de claridad, seguridad jurídica y contundencia argumentativa en cuanto al desarrollo de los postulados constitucionales. Es por ello, que impetrar tutelas y presentar recursos con fundamento en la estabilidad laboral resultan siendo limitantes en el avance hacia la concreción de los derechos pensionales debido a que supone una carga mayor en tiempo y esfuerzo que ya no están en condiciones de soportar las personas consideradas como adultos mayores.

Frente a la posible vulneración de derechos, las subreglas estudiadas en el marco de lo expuesto en el presente trabajo a nivel jurisprudencial y doctrinal, concretan la estabilidad laboral como principio rector del derecho al trabajo. Todo esto aunado al ideal de Estado Social de Derecho, permitiendo así identificar y resignificar los paradigmas que ponen trabas a la conquista de los derechos laborales y pensionales que impiden el goce del mínimo vital a los sujetos de especial protección constitucional como los adultos mayores, quienes, siendo empleados púbicos y cumpliendo la edad para su retiro, no pueden acceder plenamente a sus derechos, indistintamente de las causales por las cuales no han tenido acceso a tales.

En suma, mientras se profiere una ley que proteja ciertamente la estabilidad laboral de los empleados públicos que se encuentran en las condiciones descritas a lo largo del presente trabajo, corresponde recurrir a las reglas constitucionales examinadas para solicitar ya sea vía judicial o ya sea vía administrativa, el respeto y guarda de dicho principio, en aras de no vulnerar o hacer cesar cualquier amenaza a derechos fundamentales.

Barona Betancourt, R. (2015). El principio de Estabilidad Laboral. Colombia: Ediciones Nueva Jurídica.

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1 Abogado de la Corporación Universidad de la Costa (CUC). Magíster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Docente Universitario, asesor y litigante.

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