Ámbito de aplicación del derecho de opción del acreedor en España*

Scope of the right of choice creditor in Spain

Chile –que por su situación geográfica,
benignidad de clima, forma alargada y estrecha,
producciones e ingenio de sus habitantes
se asemeja más que toda otra región a Italia–
es llamada por algunos la Italia antártica [...].

Abate Molina (1740–1829)**

José Maximiliano Rivera Restrepo***
https://doi.org/10.22518/vis.v0i00.1178

jrivera_lex@hotmail.com

Recibido: 13/07/2017 Aceptado: 22/02/2019

Resumen

El presente artículo tiene por finalidad analizar el verdadero ámbito de aplicación del derecho de opción del acreedor, el que surge producto de un incumplimiento esencial de alguna de las obligaciones emergentes de un negocio bilateral. La cuestión es tratar de determinar si esta opción opera también como elemento de la naturaleza en los contratos unilaterales.

Palabras clave: derecho de opción, resolución, derechos del acreedor, incumplimiento contractual, derecho de remedios.

Abstract

This article aims to analyze the true scope of the right of the creditor's option, the product arising from a fundamental breach of any of the obligations of a bilateral contracts. The question is to try to determine if this option also operates as an element of nature in unilateral contracts.

Keywords: right option, resolution, creditor’s claim, breach of contract, law remedies.

Introducción

Los requisitos del derecho de opción, propongo como elementos para que opere la facultad resolutoria tácita los siguientes: (a) Existencia de un contratante negligente; y (b) existencia de un contratante diligente. Se debe indicar, a modo de nota previa, que se omite la exigencia en cuanto a que se trate de un contrato bilateral, sinalagmático o recíproco, por cuanto al exigir la existencia de dos contratantes (negligente y diligente), estamos asumiendo que se trata de un contrato bilateral o recíproco, en el cual, ambas partes son deudoras y acreedoras recíprocas. En este sentido, en Italia, Messineo (1979) señala lo siguiente:

De ello se sigue [de la interdependencia propia que se da en los contratos sinalagmáticos] que cada parte es, al mismo tiempo, deudor y acreedor. En tal doble carácter, la misma recibe del contrato ventajas e imposiciones de sacrificios (la Ley regula, con normas separadas, los derechos y los deberes del uno y los derechos y los deberes del otro contratante). (p.472)

Todavía más, según una tendencia moderna, se podría ampliar el radio de aplicación de la facultad resolutoria tácita, incluso aplicándola a los contratos unilaterales. En efecto, cierta parte de la doctrina –desde los tiempos de Planiol y Ripert (1946)– señala que la facultad resolutoria tácita también opera como elemento de la naturaleza, en los contratos unilaterales. En esta clase de contratos la facultad resolutoria estaría justificada, siendo incluso más necesaria que en los contratos bilaterales.

En este mismo sentido, Santos Briz (2000) señala que:

Así el CC de Italia habla no de contratos bilaterales, sino de contratos con prestaciones correspectivas («contratti con prestazioni corrispettive»), en sus arts. 1453 y ss., en la sección dedicada a la resolución por incumplimiento. Indudablemente este criterio identifica contrato bilateral y contrato oneroso, pero de ello no deriva la supresión de la categoría de contrato bilateral, ni que implique la paulatina supresión del mismo. Creo que no se trata de una cuestión no simplemente terminológica, sino de diferentes puntos de vista: desde el punto de vista de la unidad o pluralidad de vínculos hay contratos bilaterales y unilaterales; pero mientras los bilaterales son siempre onerosos, los onerosos no son siempre bilaterales (así el préstamo es siempre unilateral, más si se pactan intereses es oneroso). Hay, pues, interferencias entre ambas clasificaciones y una noción de causa común para los onerosos y los bilaterales en el art. 1274. (pp.212-213)

Igual opinión presenta Capitant (2005) y modernamente Bénabent (2005) y Canin (2007). Por su parte, la doctrina señala que: si partimos del tenor literal del artículo 1124 del Código Civil, no cabría aplicar la facultad resolutoria tácita a los contratos unilaterales.

En este sentido, la doctrina ha señalado que:

El art. 1124 ha de ser interpretado restrictivamente y para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas hace falta no solo que en el mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra. (S. 8–7–1954 [RJ 1954, 2027]). (STS 18–11–1994; RJ 1994, 8843)

Por su parte, Moreno Gil (2006) señala que: “Si no hay contrato oneroso, bilateral o sinalagmático, no se puede hablar de ilicitud de la causa, pues no existe, ni de nulidad de la obligación, ni de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones, ni de revocación de donaciones” (p.1085). Asimismo, De Bustos Gómez-Rico, et. al. (2009); Señalan lo siguiente:

La resolución prevista en el art. 1.124 del CC para el incumplimiento de las obligaciones recíprocas, parte de la existencia de un contrato que ha generado una específica relación obligatoria, la sinalagmática, lo que no ocurre en los pactos matrimoniales, ya que en ellos o bien se liquida la sociedad de gananciales (capítulos matrimoniales), con las atribuciones de los bienes a los cónyuges, o bien se establecen pactos concretos post-separación (convenio regulador). Las estipulaciones contenidas en estos pactos no son recíprocas en el sentido del art. 1.124 CC, es decir, que cada una de ellas no depende de la otra. Ciertamente los cónyuges pueden haber pactado prestaciones recíprocas, pero estas no se generan si no es por pacto expreso, lo que no ha ocurrido en el presente caso […]. Cuando se produce la inobservancia de los capítulos matrimoniales o del convenio regulador, los afectados tienen acciones específicas para exigir el cumplimiento, pero no existe ninguna norma que permita su resolución por esta causa (S 17–10–007 cita en De Busto, 2009).

En este sentido, PUIG BRUTAU señala lo siguiente: “El art. 1.124 no es aplicable cuando no existe propia o estricta reciprocidad, sino que solamente concurren prestaciones accesorias a cargo de la parte acreedora […]” (p.121). Posiciones que comparte De Cossio y Corral (1987) y al respecto Puig Brutau (1988) concluye que: “No procede la aplicación del art. 1.124 cuando no existe propia o estricta reciprocidad, sino que solo concurren prestaciones accesorias a cargo de la parte acreedora. Cf. Ss. 14 junio 1933 y 5 enero 1935” (p.27).

Por su parte, Moreno Gil (2006), comentando la STS de 10 de julio de 1990, (RJ/1990/5791), señala que:

Al ser el préstamo un contrato unilateral, no le resulta aplicable el artículo 1.124 no puede ser de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa al citado artículo 1.124 del Código Civil por dos grupos de razones: la primera de tipo doctrinal; al estar dicho precepto a las obligaciones recíprocas, y ser el préstamo un contrato unilateral, según la unanimidad de los autores; y la segunda de orden práctico, ya que el Banco prestamista cumplió las obligaciones que le incumbían entregando el capital prestado, agotándose con ello sus obligaciones contractuales. (p.1078)

Este mismo autor, comentando la STS de 21 de octubre de 1992, señala que: “El contrato vitalicio es atípico y unilateral, por lo que no le es aplicable la facultad resolutoria del artículo 1.124”.

Ámbito de aplicación: Bilateralidad y unilateralidad

La doctrina y la jurisprudencia han señalado que este requisito, constituye la quinta essentia de la cual emanarían los demás presupuestos de la acción resolutoria (Díez–Picazo y Ponce De León, 1973). Este elemento no solo está expresamente consagrado en el artículo 1124 del Código Civil, sino que sirve para interpretar las demás exigencias requeridas por la jurisprudencia (Ogayar y Ayllón, 1983).

En este sentido, la STS de 17 de octubre de 2007, señala que:

La resolución prevista en el artículo 1.124 del Código civil para el incumplimiento de las obligaciones recíprocas, parte de la existencia de un contrato que ha generado una específica relación obligatoria, la sinalagmática, lo que no ocurre en los pactos matrimoniales, ya que en ellos o bien se liquida la sociedad de gananciales (capítulos matrimoniales), con las atribuciones de los bienes a los cónyuges, o bien se establecen pactos concretos postseparación (convenio regulador). Las estipulaciones contenidas en estos pactos no son recíprocas; pero estas no se generan si no es pacto expreso, lo que no ha ocurrido en el presente caso. (Hernández Rodríguez, 2009)

Así, el perfil sinalagmático del vínculo, supone que la obligación incumplida debe tener el carácter de principal, para que se proceda a declarar la resolución de la misma. Asimismo, de lo anterior se deduce, que debe tratarse de un incumplimiento grave de la obligación, es decir, no cualquier incumplimiento tiene la virtud para romper la reciprocidad entre las obligaciones bilaterales, solo lo tendrá aquél que revista cierta importancia (De la Haza Díaz, 1996). Sin embargo, se señala que en el caso de los contratos unilaterales onerosos, cabría en principio, aplicarla si, en definitiva, se considera que estos contratos son sinalagmáticos.

En este sentido, la doctrina ha señalado que se debe excluir a los contratos unilaterales, pues en ellos, no existe el vínculo de reciprocidad entre las prestaciones. Podría incluirse, dentro del radio de aplicación de la facultad resolutoria tácita a los contratos unilaterales onerosos, porque la causa de la obligación de pagar intereses, es la entrega de la cantidad prestada; y en la donación, la liberalidad del donante. Por ello, se dice, existiría una interdependencia entre la atribución patrimonial y el deber de pagar intereses, lo que significa que la acción resolutoria procede, ante el incumplimiento de la obligación, v. gr., el mutuante tiene la opción entre pedir el cumplimiento de la obligación y la resolución del contrato de mutuo (Bercovitz Rodríguez–Cano, 2013).

Con todo, estimo que la facultad resolutoria tácita, tendría aplicación en los contratos unilaterales, a pesar de que, sobre este punto, la jurisprudencia española moderna se ha pronunciado en contra. El derecho de opción se aplicaría a los contratos unilaterales que se transforman en bilaterales y aquellos que tienen el carácter de oneroso.

En principio, si realizamos un estudio sistemático de las normas del Código Civil, aparece que la facultad resolutoria tácita no operaría en varios contratos unilaterales, por mandato expreso del legislador3. Así, el artículo 1768, a propósito del contrato de depósito, dispone lo siguiente: “Cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato. El préstamo no se presume, debiendo probarse su existencia”. Pero, al analizar otras normas del CC, encontramos que el derecho de opción sí tiene aplicación en los contratos unilaterales. Así, tratándose del contrato de prenda, el artículo 1870 del Código Civil dispone que: “El acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depósito”. Esta norma, a diferencia de su símil francés, no sanciona con la resolución del contrato, al acreedor que usa o abusa de la prenda, si no que ella se transforma en depósito (Puig I Ferriol, et. al, 1998).

En apoyo de esta opinión, podemos indicar lo que ha ocurrido en Francia, en que se admite la facultad resolutoria para los contratos unilaterales, bajo determinados supuestos. En este sentido, la doctrina gala ha planteado la dificultad de aplicar la cláusula resolutoria tácita, a los contratos unilaterales, aun cuando, en dos de sus artículos la consagra para esta clase de negocios: arts. 1912 y 2062, ambos del Code (Mazeaud, Mazeaud y Mazeaud, 1978). Por su parte, en Bélgica, a pesar de que la opinión mayoritaria consiste en negar la aplicación del derecho de opción a los contratos unilaterales, en la práctica, igualmente se aplica a ciertos casos.

En Italia, también se ha discutido la posibilidad de aplicar las normas que se refieren a la resolución por incumplimiento, a los contratos aleatorios. Cuatro disposiciones del Codice civile se refieren a esta cuestión: dos normas a propósito de la renta vitalicia (artículos 1827 y 1878), y dos disposiciones referentes al contrato de seguro, (artículos 1901 y 1924). En los contratos aleatorios, no hay propiamente un intercambio de prestaciones, sino que existe un intercambio de riesgos (conmutatio periculi), en especial, en los contratos puramente aleatorios, en los que la cuantía y ejecución de la prestación, dependen por entero, del acaecimiento del hecho futuro e incierto. Por lo anterior, la doctrina señala que no se puede hablar propiamente de resolución en los contratos aleatorios, porque el incumplimiento versa sobre una de las prestaciones, pero no se refiere a ambas. Con todo, respecto de esta especie de contratos, es posible que los contratantes hayan estipulado una cláusula resolutoria expresa (Mosco, 1962).

Por último, el artículo 1805, a propósito de la renta vitalicia, señala que: “La falta de pago en las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado, solo tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras”. Es decir, frente al incumplimiento de la obligación, el acreedor solamente puede solicitar el cumplimiento forzado de la obligación, conforme a las reglas generales4. Sin embargo, se excluyó en forma expresa la prohibición de recurrir a la resolución por incumplimiento, optando simplemente por esa alternativa, pues, tanto el Código Civil francés de 2010 (artículo 1978), como los italianos de 1865 y 1942 (artículo 1878), la establecieron (la resolución) cuando el deudor de la renta no otorgase garantías suficientes, que hubiere prometido en el contrato al acreedor o perceptor (Rodríguez García, 1990).

Se dice que, en las normas precedentes, el legislador transforma al contrato de que se trate, en otro distinto, para proteger al contratante diligente, otorgándole una mayor seguridad, pero no establece la posibilidad de solicitar la resolución del mismo. Cabe agregar que la resolución opera tratándose del contrato atípico llamado contrato vitalicio a título oneroso y en la renta vitalicia cuando se hubiera pactado expresamente (Puig I Ferriol et. al, 1998). En contra, se podría decir que la facultad no resolutoria operaría tratándose de los contratos unilaterales, porque en ellos el legislador no le otorga al acreedor la facultad de solicitar la resolución del contrato. Además, se debe agregar que, como se vio, uno de los fundamentos esgrimidos por la doctrina, para justificar a la facultad resolutoria tácita, es la existencia de una interdependencia entre las obligaciones recíprocas, que se da solo en los contratos sinalagmáticos (Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga, 1957).

Jurisprudencia española

En general, la jurisprudencia se pronuncia negativamente respecto de este punto, aún cuando, a propósito del contrato de opción, se ha dicho que: “Ha sido resuelto en forma contradictoria por la jurisprudencia la cuestión referida a la posibilidad de aplicación de la condición resolutoria tácita del art. 1.124 CC dado el carácter unilateral del contrato de opción de compra (…)” (De Bustos Gómez-Rico et. al., 2009, p.797).

En este mismo sentido, la jurisprudencia ha declarado lo siguiente: "La S 29-7–1989" dice: «en el tercer considerando de la sentencia de la Audiencia se sostiene la inaplicabilidad del art. 1.124 en base al carácter unilateral del contrato de opción de compra, lo cual, si bien es cierto en la generalidad de los casos, no deja de ser dudoso en el contrato de autos en que la asignación de un precio a la opción de compra, parece configurarle la bilateral e incluirle en el ámbito del art. 1.124 CC»; más rotundamente se pronuncia la SS 22–11–1993 al decir:

sin que a la denominada opción de compra pueda serle de aplicación el art. 1.124 regulador como se sabe de la denominada condición resolutoria tácita, pues dicho (precepto, se entiende) es de exclusiva aplicación a las obligaciones bilaterales lo que excluye su aplicación a la convención jurídica que hoy nos ocupa que es de naturaleza unilateral (cfr. S 30–9–89) y mucho menos el art. 1.504 CC»; y en el mismo sentido se manifiesta la S 31–7–96, «dada la inaplicabilidad del art. 1.124 CC en el contrato de opción –no hay obligación recíproca ni se trata de impago de la prima de 1ª opción que no se pactó– y no haberse llegado a perfeccionar el contrato de compraventa». Lo mismo que «no resulta acertado hablar de incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato privado de opción; y, de proceder una resolución, la misma habrá de referirse a la compraventa» (S 15–7–2005). De Bustos Gómez-Rico y et. al. (2009, p.763)

En definitiva y, en honor a la verdad, se debe indicar que la jurisprudencia exige el carácter bilateral de la relación jurídica, así, v. gr., la STS de 26 mayo 2003, decreta: “(…) el contratista tendrá derecho a no entregar la obra hasta que no se le pague, dado el sinalagma de las obligaciones nacidas del contrato de obra. Esta situación no se ha dado (…)”. STS de 26 de mayo de 2003, (RJ/2003/509). Por su parte, la STS de 2 de diciembre de 2011, dispone que: “(…) Y a este contrato complejo, no hay duda en la aplicación del artículo 1124 del Código civil, resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes”. STS de 2 de diciembre de 2011, (RJ/2011/914).

Conclusión

Aún cuando en Chile, sea posible argumentar, con cierto nivel de imaginación que la facultad resolutoria tácita opera como cosa de la naturaleza de los contratos unilateral, tal aserto, no es dable respecto del Derecho español. El Código civil español no contiene ninguna norma que nos pueda permitir llegar a esa conclusión. Por ello, se estima que el derecho de opción únicamente puede operar en los negocios bilaterales.

Índice de sentencias

STS de 2 de diciembre de 2011 (RJ/2011/914).

STS de 18 de noviembre de 1994 (RJ/1994/8843).

STS de 26 de mayo de 2003 (RJ/2003/509).

STS de 10 de julio de 1990 (RJ/1990/5791).

STS de 8 de julio de 1954 (RJ/1954/2027).

Bibliografía citada

Alessandri Rodríguez, A. y Somarriva Undurraga, M. (1957). Curso de Derecho civil. Redactado y puesto día por Antonio Vodanovic H. T.III. De las obligaciones. Santiago de Chile: Editorial Nascimento.

Bénabent, A. (2005). Droit civil. Les obligations. 10e edition. Montchrestien: LGDJ.

Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (Direct.) (2013). Comentarios al Código civil. T. VI. Arts. 1043 a 1264. Valencia: Tirant lo Blanch.

Canin, P. (2007). Droit civil. Les obligations. 3e edition. Paris: Hachette Livre.

Capitant, H. (2005). De la causa de las obligaciones. Tarragato y Contreras, E. (trad.). Navarra: Analecta Ediciones y Libros, S. L.

Código Civil (1996). Concordancias, notas y jurisprudencia a cargo de Francisco Javier Fernández Urzainqui. Pamplona: Editorial Aranzadi, S. A.

Código Civil Francés (2005). Estudio Preliminar y Notas. Por Francisco J. Andrés Santos y Núñez Iglesias, Á. (trad.). Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A.

De Bustos Gómez-Rico, M., Corbal Fernández, J. E., De la Esperanza, P., González Olleros, J., González Poveda, P., Marín Castán, F. y Paz Rubio, J. M. (2009). Código Civil. Comentarios y Jurisprudencia. 18ª Edición. Madrid: Colex.

De Bustos Gómez-Rico, M. (2009). Código Civil. Comentarios y Jurisprudencia. 17ª Edición. Madrid: Colex.

De Cossio y Corral, A. (1987). Instituciones de Derecho Civil. T. I. Parte General. Obligaciones y contratos. Revisado y puesto al día por Manuel de Cossío y Martínez. Madrid: Editorial Civitas, S. A.

De la Haza Díaz, P. (1996). El incumplimiento resolutorio. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Prólogo de José Manuel González Porras. Madrid: McGraw-Hill.

Díez Picazo y Ponce de León, L. (1973). Estudios sobre jurisprudencia civil. Volumen I. Madrid: Editorial Tecnos.

Hernández Rodríguez, M. del M. (2009). “Libro IV. De las obligaciones y contratos. Título I. De las obligaciones, Capítulos I a IV”. En: Código civil. Comentarios y Jurisprudencia. T. II. Antonio Salas Carceller (coord.). Madrid: Editorial Jurídica Sepín, S. L.

Légier, G. (2008). Droit civil. Les obligations. 19e édition. París: Éditions Dalloz.

Malinvaud, P. (2003). Droit des obligations. 8e Édition. París: Litec. Groupe LexisNexis.

Mazeaud, H., Mazeaud, L. y Mazeaud, J. (1978). Leçons de Droit civil. T. Deuxième. Premier Volume. Sixiène Édition par François Chabas. París: Éditions Montchrestien.

Messineo, F. (1979). Manual de Derecho Civil y Comercial. Ts. II y IV. Doctrinas Generales. Sentis Melendo, S. (trad.). Prólogo de Vittorio Neppi. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.

Moreno Gil, Ó. (2006). Código civil y jurisprudencia concordada. Madrid: Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado.

Mosco, L. (1962). Código Civil, Libro IV, Título I, Capítulo III, artículo 1.124. La resolución de los contratos por incumplimiento. Notas sobre legislación española por José Salamero Cardo. Barcelona: Nereo.

Ogayar, T. y Ayllón, T. (1983). Efectos que produce la obligación bilateral. Doctrina jurisprudencial sobre los artículos 1.124 y 1.504 del Código Civil. Pamplona: Editorial Aranzadi, S. A.

Planiol, M. y Ripert, G. (1946). Tratado Práctico de Derecho civil. T. Sexto. Las Obligaciones. Primera Parte. Díaz Cruz, M. y Le Riverend Brusone, E. (trads.), La Habana: Cultural, S. A.

Puig Brutau, J. (1988). Fundamentos de Derecho civil. T. I. Vol. II. Cuarta Edición Revisada. Derecho General de las Obligaciones. Barcelona: Bosch, Casa Ed., S. A.

Puig i Ferriol, L., Gete-Alonso, L. y Calera, M. del C., Gil Rodríguez, J. y Hualde Sánchez, J. J. (1998). Manual de Derecho civil. T. II. Derecho de obligaciones, responsabilidad civil y teoría general del contrato. Segunda Edición. Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A.

Rodríguez García, C. J. (1990). La condición resolutoria, medio de garantía en las ventas inmobiliarias a plazos. Prólogo de José Beltrán de Heredia y Castaño. Madrid: Dykinson, S. L.

Santos Briz, J. (2000). “Comentarios”. En: Comentario del Código Civil, Ignacio Sierra Gil de la Cuesta (Presidente y Coordinador), Barcelona: Editorial Bosch, S. A., 2000, T.6, pp.5-443, pp.212-213.

Van Ommeslaghe, P. (2010). Droit des obligations. T. Premier. Introduction Sources des obligations (Première Partie). Bruxelles: Bruylant.

Para citar este artículo:
Rivera Restrepo, J. M. (2019). Ámbito de aplicación del derecho de opción del acreedor en España. Vis Iuris. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, 6(11). Recuperado a partir de https://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/visiuris/article/view/1274