Régimen contractual de las fundaciones frente al principio de transparencia y selección objetiva
Foundations contractual regime against the principle of transparency and objective selection
Miguel Alfredo Pinedo Campo1
Recibido: 05/02/2019 Aceptado: 11/10/2019
RESUMEN
Los convenios administrativos se han convertido en el mecanismo utilizado por las administraciones territoriales colombianas para evadir la figura de la licitación pública, dado que por las normas que regulan este tipo de contratación con entidades sin ánimo de lucro, la idoneidad del contratista no posee rasero o vigía, por tanto se transforma en una escogencia discrecional. En este documento el articulista desarrolló la naturaleza jurídica y régimen aplicable de estas entidades. Seguidamente confronta la rigidez de la contratación estatal con la flexibilidad que la naturaleza de las instituciones mencionadas basadas en la figura de la colaboración administrativa. Por otra parte aborda un caso práctico y real con el interés de demostrar la hipótesis que estructuró la investigación. Finalmente emite conclusiones pertinentes con relación a todos los tópicos tocados en el texto.
Palabras clave: contratación estatal, convenio administrativo, entidad sin ánimo de lucro, transparencia, selección objetiva, contratación directa.
ABSTRACT
The administrative agreements have become the mechanism used by Colombian territorial administrations to evade the public bidding process, given that the rules that governs this type of contracting with non-profit entities, the suitability of the contractor does not have a courier or Watch, so it becomes a discretionary choice. In this document, the writer developed the legal nature and applicable regime of these entities. He then confronts the rigidity of state contracting with the flexibility that the nature of the above-mentioned institutions based on the figure of administrative collaboration. On the other hand, it addresses a practical and real case with the interest to show the hypothesis which was structured by the investigation. Finally, it issues relevant conclusions regarding all the topics touched on in the text.
Keywords: state procurement, administrative agreement, non-profit entity, transparency, selection objective, direct contracting.
Introducción
De las distintas modalidades de selección de contratación estatal concebidas por el ordenamiento jurídico colombiano, la contratación directa es la que ostenta mayores restricciones bajo el entendido de que solo puede ser utilizada en casos excepcionalmente consagrados en la norma y bajo circunstancias que no permiten a la administración utilizar un medio de escogencia más detenido y ritual.
No obstante a lo anterior, escapó a la vista del legislador, una modalidad de contratación directa que claramente vulnera los principios de la contratación estatal, en especial los de transparencia y selección objetiva. Se hace referencia a la celebración de convenios administrativos con entidades sin ánimo de lucro.
Dentro de esta modalidad la idoneidad del contratista, que en este caso pese a figurar como algo distinto, queda reducida a la discrecionalidad del administrador, trasgrediendo en sí misma la selección escogida de los oferentes y eliminando la recepción como tal de ofertas, dado que se faculta a la entidad correspondiente a otorgar el objeto del convenio con la justificación de la colaboración administrativa, asignando obras con cifras que por su calibre estarían llamadas a ejecutarse por proponentes con alta experiencia y acreditación.
Así las cosas, en esta investigación se analizarán el convenio administrativo como herramienta de evasión de la licitación pública y se llevará finalmente el fundamento estudiado a un caso real acontecido en la ciudad de Santa Marta - Colombia, emitiendo de forma final las conclusiones a que haya lugar de conformidad con los lineamientos jurídicos vigentes en el país.
Naturaleza jurídica y conceptualización referente a las entidades sin ánimo de lucro en colombia
Las entidades sin ánimo de lucro como parte de la sociedad contractual pública y privada del país, han llamado la atención de propios y extraños al escenario jurídico. El protagonismo que las mismas han adquirido dentro de la contratación estatal colombiana en los últimos tiempos, conmina per se a los juristas, a desarrollar un estudio en el cual se conceptualice alrededor de la naturaleza jurídica de la misma, por lo que a continuación se procederá a traer a colación algunos criterios que constituyen la columna vertebral de la presente investigación.
Entidad sin ánimo de lucro
Para poder definir qué son las entidades sin ánimo de lucro, es necesario que se tenga en cuenta que bajo la Carta de 1991 todo colombiano tiene derecho a la asociación. Esto se observa en lo contenido en el artículo 38 superior.
En tal sentido la Máxima, salvaguarda de la Constitución, en sus pronunciamientos, refiriéndose al núcleo esencial de este derecho de asociación, ha manifestado que se predica de cualquier tipo de empresa sea con o sin intención de obtener utilidades. A su vez, discrimina que dentro del mismo se entienden comprendidas las siguientes atribuciones:
Lo anterior implica que los colombianos y residentes en este país, tienen el derecho en sí mismo de unirse a otros para la creación de empresas con actividades determinadas a ser desarrolladas dentro del territorio nacional, sin que medie distinción entre el denominado animus lucrandis o no, de ahí que sea esa intención de obtener ganancias la que diferencia a una sociedad mercantil de una institución sin intención de gananciales.
Para el Consejo de Estado de Colombia, la diferencia mencionada se enmarca en la destinación de las utilidades obtenidas del objeto social, ya que en sí misma la producción de utilidades no determina el ánimo de lucro, sino una vez obtenidas las mismas qué se hará con ellas, por tanto al no distribuirse, sino estar en constante reinversión altruista marca la diferencia prementada (Fallo de la Sección Cuarta, febrero del 1987).
Ahora bien, desde la perspectiva de Juan Carlos Jaramillo (2003), es claro que el racero para una institución de las estudiadas con una empresa comercial es el que se basa en el reparto de ganancias a sus socios o miembros. Si dicha distribución no se presenta, se encuentra el observador ante un organismo sin intención de lucrarse. Por el contrario, si la repartición se efectúa, se estará en presencia de una sociedad mercantil regular, irregular o de hecho, según fuere el caso.
En tal sentido, una institución no ostenta el llamado animus lucrandi en tanto sus utilidades no se reparten entre sus asociados. En otras palabras, no se distribuyen, inclusive en el evento de retirarse uno de ellos, ni tampoco al finalizar un ejercicio o vigencia fiscal, social o cuando se da por finalizado el convenio de asociación con su correspondiente proceso liquidatorio, estando el remanente positivo destinado a adherirse a una entidad con objeto semejante pero de la misma naturaleza.
Legalmente expresado, en Colombia los llamados Organismos sin lucro pueden tomar la forma de algunas de las figuras consignadas en el artículo segundo de la disposición que regula la materia (Presidencia de la República de Colombia, 1996).
Si bien es cierto el Código de Comercio de Colombia, no define per se las sociedades sin ánimo de lucro, pero si enmarca disposiciones diferenciadoras que dan a entender que las denominadas sociedades mercantiles se apartan de aquellas, por ese concepto nuclear llamado animus lucrandi, que no es otro que la intención de obtener ganancias a partir de la actividad desplegada, es por ello que el artículo 98 de dicha obra señala como requisitos de esencia y existencia de una sociedad mercantil:
Lo anterior puntualiza que el ánimo de lucro es una de las características infaltables de una sociedad mercantil o comercial; en respaldo de lo anterior, la misma disposición establece en su artículo 150 la forma en que dichas utilidades van a distribuirse y el procedimiento utilizable para tales fines.
Se entiende entonces, que en las sociedades comerciales, cualquier estipulación que establezca la no ganancia, o que algún socio no recibirá utilidades por la actividad social, sería nula de pleno derecho aun con su anuencia, lo que confirma una vez más la distancia existente entre las empresas mercantiles y las sin ánimo de lucro, cuyas arraigadas diferencias van desde sus elementos de esencia y/o existencia.
Atendiendo entonces, la naturaleza de las entidades sin ánimo de lucro y su capacidad para contratar con el Estado, es menester que se haga énfasis en la importancia de los principios de la contratación estatal que este tipo de instituciones pueden llegar a vulnerar dada la especialidad de su existencia y convencionalidad con el Estado.
Principio de transparencia-contratación estatal
Dada la importancia en la ejecución de los recursos del erario, cuando se habla del principio de transparencia, necesariamente se debe tener como presente la publicidad de todas las actividades que se circunscriben alrededor de un contrato o convenio estatal, cualquiera que sea su denominación o especificidad.
De ahí pues, que tanto lo precontractual, como la ejecución y posterior liquidación del contrato público están llamados a rodearse de herramientas que hagan transparente su utilización.
Al respecto, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 señala dentro de los principios que rigen esta materia el de transparencia, economía y responsabilidad. De igual forma la selección objetiva como principio especial se encuentra irradiada a lo largo de esta norma hito de la contratación estatal colombiana, ejemplo de ellos se destacan el artículo 24 parágrafo 2 y el artículo 38 de la misma norma.
Por su parte, la Jurisprudencia contenciosa administrativa dedicada al tema determina dentro del principio de transparencia aspectos como la claridad concadenada al interés general, la total nitidez en el iter contractual y la selección objetiva del contratista aunado a su derecho de contradicción dentro del proceso de selección (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 27 de enero de 2016. Expediente 76001-23-31-000-2005-02371-00(49847). CP Jaime Orlando Santofimio).
Entendido lo anterior, se encuentra que de no respetarse el principio de publicidad y transparencia desarrollado en la jurisprudencia precitada, se incumpliría en consecuencia la selección objetiva de los contratistas por parte de la administración, ya que al direccionar el proceso de escogencia, para el caso concreto amparado en la figura de los convenios administrativos, se estaría creando un universo restringido de proponentes en el que claramente podría no estar la mejor oferta.
Por otra parte, Franco Gutiérrez (2000), expresa que la aplicación de esta máxima de la contratación pretende, por parte del legislador, alcanzar un convenio con una escogencia limpia del eventual proponente alejando el nominador de la corrupción.
Así pues, la labor de contratación pública se sustenta de la legalidad reflejada en todas las modalidades de escogencia de los proponentes, de ahí que el mismo autor sostenga que:
La nueva Ley de contratación colombiana determina, en ejercicio del principio de transparencia en ella instituido, que en todo contrato que se lleve a cabo por una entidad estatal, la escogencia del contratista se ejecutará siempre a través de licitaciones o concursos públicos. Se eliminó la licitación privada que permitía la contratación mediante la invitación a licitar de unos pocos, escogidos por la administración. (Franco Gutiérrez, 2000, p.128)
Del anterior aparte se puede colegir, que dando cumplimiento al principio ya descrito, la administración se obliga a celebrar los medios de selección sin consideraciones por ningún oferente, siendo la finalidad garantizar igualdad y no favorecer indebidamente a ninguno de ellos para sostener la igualdad e imparcialidad.
Principio de selección objetiva de la contratación estatal
La selección objetiva consiste en la escogencia de la mejor oferta teniendo en cuenta los requisitos exigidos a nivel técnico, jurídico y administrativo para cada caso concreto, sin que medie preferencias por razones de amistad, política, raza, sexo, nivel social, entre otras características distintivas.
Ahora bien la Ley 1150 de 2007, define este principio ubicando en él la escogencia del contratista con la mejor oferta y que sea coincidente con la teleología de la contratación, sin influencia de otros factores (art. 5º).
De este aparte se desprende que se tengan dos criterios principales de escogencia en desarrollo del principio de la selección objetiva, a saber:
Se extrae de lo precedente, que la selección objetiva es mirada a forma de principio como de deber de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales nominadoras.
Así las cosas, una buena escogencia de contratista garantiza el buen funcionamiento de la contratación estatal, por tal motivo es imperativo que dicha elección responda a criterios objetivos y a los principios de la administración pública.
Estas consideraciones se tuvieron en cuenta dentro del artículo 29 de la Ley 80, posteriormente derogado por la Ley 1150 de 2007 y redirigidos en su artículo 5º, en el que se estableció que la escogencia del contratista depende de la mejor oferta, mirada esta cualificación tanto en el aspecto económico como el teleológico, dejando por fueras factores o requisitos no ajustados a derecho.
Se consideró entonces, que la valoración de los distintos criterios señalados en los correspondientes pliegos de condiciones, era la manera adecuada de seleccionar objetivamente (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, rad. 25000-23-26-000-1994-09660-01, exp. 14.389, C.P. Ramiro Saavedra Becerra).
Finalmente, la jurisprudencia colombiana ha dicho que es entonces la licitación pública el mecanismo por excelencia para la escogencia del contratista de manera objetiva a la luz del artículo 273 superior, respetando en todo caso la libre concurrencia y la igualdad como principios rectores de esta actividad (Corte Constitucional, 2012; Expediente D-8699, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
En síntesis, las normas referentes al deber de selección objetiva recogieron los siguientes criterios:
Ahora bien, completando dicho estudio, es menester, que de forma puntual se toque lo referente al concepto de buena fe constitucional, como eje fundamental del principio de selección objetiva. Con relación a esta figura la Máxima, salvaguarda de la Constitución, nos ha dicho aplicando el mismo a la contratación estatal que este aparece en el artículo 28 de la Ley 80 de forma expresa, haciendo referencia a los criterios de interpretación de las normas de contratación (Corte Constitucional, Sentencia del 7 de marzo de 2006, No. T-209, Expediente, T-1220297, MP Jaime Córdova Triviño).
Se deduce que la buena fe humaniza la vinculación de un contratista con la administración constituida como el valor ético de la confianza como fundamento del contrato estatal, ya que la administración goza de la característica denominada potentior personae2 que se traduce en la titularidad de potestades como la capacidad de modificarlo, terminarlo o interpretarlo mediante el ejercicio de la decisión unilateral y ejecutoria y de actuar bajo parámetros éticos y de moralidad.
Por su parte, el Consejo de Estado referido al mismo principio ha argumentado que la buena fe tiene un sustento real, esto traduce que no tiene creación legislativa, por el contrario, el legislador lo tomó de la vida real y lo llevó a las normas, imponiendo cargas, beneficios y limitaciones a la actuación administrativa y de los particulares (Consejo de Estado, Sentencia del 14 de abril de 1996, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 811-1996).
En atención a lo anterior es plausible suscribir que la buena fe como todo principio constitucional se encuentra irradiada en cualquier actividad jurídica, incluida la contratación, imponiendo unas cargas tanto al administrador como al administrado, que en todo caso pretenden garantizar la confianza libre de sombras entre ambos extremos de la correspondiente convención.
Finalmente, al respecto de la emulada buena fe, se encuentra lo dicho por el tratadista González (1983), quien expone que la misma es medible únicamente en relaciones de reciprocidad, esto traduciría que la buena fe siempre responderá a la conducta del otro, es decir, que aquella nace siempre en un contexto de pluralidad de intervinientes.
En suma, la buena fe, es un fenómeno que requiere de una relación de reciprocidad, por tanto, las partes esperan entre sí actos u acciones que no le sean perjudiciales, así las cosas, no se esperan que los cometidos del otro sea Estado o Contratista, vengan cargados de intenciones ocultas u oscuras, contrario sensu, que se persiga el bienestar no solo entre ellos, sino hacia la comunidad en cumplimiento estricto del llamado consignado en el artículo segundo superior donde servir a la población, es el principio más destacado de la actividad del Ente Público.
Rigidez de la contratación estatal frente a la naturaleza jurídica de las entidades sin ánimo de lucro
Acorde a la doctrina y la jurisprudencia constitucional y contenciosa, la naturaleza jurídica de las fundaciones en sí misma, no las libra de cumplir con los requisitos de rigidez de la contratación estatal en cuanto a la transparencia y la selección objetiva. Por tanto es de recibo constituir un marco teórico en el que se incluyan esas decisiones judiciales, conceptos de autores y además las normas que regulan la materia.
Puede iniciarse este aparte señalando lo expresado por el inciso segundo del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, estatuto de la contratación estatal colombiano, que en resumen señala que los particulares tienen garantizadas por el Estado la defensa de sus utilidades pero también, tienen deber de colaboración con la administración (Congreso de la República de Colombia, 1993, Ley 80, Art. 3-2).
Lo precitado decanta que si bien es cierto para las entidades sin ánimo de lucro no es aplicable lo concerniente a la persecución de utilidades, sí lo es la parte seguida concerniente a que cuando las entidades particulares deben colaborar con las públicas para conseguir el logro de los fines del Estado, dado que con la celebración de dichos contratos estatales se cumplen funciones sociales por su parte conllevando con ello una serie de derechos y también de obligaciones.
Por otra parte es determinante observar lo expuesto en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia que establece la posibilidad de que el Estado dirija recursos a las personas sean naturales o jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro mediante la celebración de convenios, siempre con la finalidad de cumplir metas propias del Plan de Desarrollo.
Lo expuesto en la norma superior fue desarrollado por el decreto 777 de 1992, por medio del cual se reglamentan la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, que para la doctrina nombrando entre ellos, a entre otros, Benavides (2004); Chávez (2012) y Expósito (2003) reciben el nombre de “Convenios Administrativos”, y que tienen como requisitos sine qua non que el Estado o la ESAL3 no obtenga contraprestación alguna por la celebración del respectivo convenio, dado que de ser así estaría llamado a llevarse a cabo a través de entidades con ánimo de lucro y por tanto someterse a los correspondientes procesos de selección, y la rigurosidad que acorde a la cuantía y el objeto contractual demanden (Presidencia de la República de Colombia, 1992, Decreto 777, art. 2 #1).
Por su parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, establece que las entidades sin ánimo de lucro cumpliendo con lo señalado en el artículo 209 superior pueden celebrar convenios de asociación, de conformidad así mismo con lo normado en el 355 de la misma obra.
De igual forma, en fallo de radicación C-671 de 1999, con ponencia de Alfredo Beltrán Sierra, al analizar la Constitucionalidad de dicho artículo, se indicó que:
si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los conveníos de asociación a que se hace referencia serán celebrados “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”, lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
Lo anterior se reglamentó mediante el Decreto 777 de 1992, el cual se encuentra por fuera de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
De contera de lo anterior, los requisitos que rigen este tipo de convenios están en el artículo 355 constitucional, 96 de la Ley 489 de 1998 y los del Decreto 777 de 1992.
Esto de conformidad con la postura del Consejo de Estado contenida en el Concepto del 23 de febrero de 2006, identificado con el radicado 1710 con ponencia del Consejero Luis Fernando Álvarez Jaramillo, el cual establece que los recursos dados dentro de este tipo de asociaciones no se entienden como traslado de recursos, por el contrario continúan siendo públicos lo que implica mayor control, reglamentación y restricciones.
En tal orden de ideas, deberá coincidir el objeto de la entidad sin ánimo de lucro con la finalidad estatal y las formalidades propias de la contratación pública, entre otros. Por otra parte, se tiene que, aunque las entidades sin ánimo de lucro se consideren exceptuadas a la ley 80, debe tenerse en cuenta lo expresado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007:
Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En otras palabras, los principios de la contratación estatal se encuentran presentes en cualquier tipo de convenio que celebre la administración en que se lleve implícito el uso de recursos públicos.
En cuanto a los principios de la función administrativa y la gestión fiscal se destaca en primer lugar, lo normado por el ordenamiento jurídico nacional acerca de estos dos fenómenos en el artículo 209 constitucional y el artículo 3 de la Ley 610 de 2000. El primero de ellos exponiendo los principios que rigen dicha actividad como los de moralidad y publicidad, entre otros, y el segundo mencionado, haciendo referencia a que el concepto a definir lo constituyen de las actividades realizadas por los servidores públicos y los contratistas estatales utilizando o ejecutando recursos del erario, siempre con respeto a los principios que regulan esta materia.
Ahora bien, puede dedicarse este segmento a unos breves comentarios acerca de dichas figuras, dada la relevancia que tiene para el reforzamiento de los conceptos que se desarrollarán posteriormente.
Se deja sentado igualmente que la función administrativa puede ser activa y pasiva, la primera persigue el ejercicio de los fines de cada entidad y la segunda no conlleva ejecución sino verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia de las actuaciones administrativas y de los particulares en cuanto a la administración (Sentencia C- 189, de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero).
Los autores por su parte, la toman como la forma en que el Estado satisface las necesidades de la población y protege los intereses públicos correlacionados con los fines esenciales del mismo (Zanobini, 1958; Díez, 1956).
De lo anterior puede colegirse que:
Pasando a la Gestión Fiscal, Es oportuno traer a colación apartes de la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada Ley 610 de 2000, al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como fundamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades (Sentencia Consejo de Estado, 2011, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Ref.: Expediente 66001233100020040030701, Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno)
Dicha sentencia de constitucionalidad arguyó en su texto que:
Con arreglo a la nueva Carta Política la gestión fiscal no se puede reducir a perfiles económico formalistas, pues, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar, no solamente salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino ante todo, cultivando y animando su específico proyecto de gestión y resultados. Proceder éste que por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas, por cuanto la efectiva realización de los planes y programas de orden socio económico, al tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales, funge como expresión material de estas y de la acción humana (…). (Corte Constitucional, 2001, Sentencia C-840, M.P Jaime Araújo Rentería)
Se entiende entonces, que la Gestión Fiscal y la Función Administrativa en un plano principal, son elementos llamados a tenerse en cuenta para el ejercicio de la actividad contractual, o para el caso concreto convencional, y en este orden de ideas, puede pregonarse que aunque se trate en apariencia, de contrataciones que no generan ganancias o utilidades para la ESAL (Entidad Sin Ánimo de Lucro), la utilización de los recursos públicos debe obedecer en todo caso a la eficiencia, eficacia y moralidad administrativa imperante en la contratación pública rígida del país.
Es importante en este punto, mencionar lo correspondiente a que la escogencia de la fundación o entidad sin ánimo de lucro para utilizar técnicamente el género y no la especie jurídica, enfrenta al investigador al choque entre la discrecionalidad estatal del nominador y el respeto a los principios de la contratación estatal especialmente los relacionados con la publicidad, transparencia y selección objetiva.
Es pertinente en todo caso, llevar a cabo un estudio del concepto de discrecionalidad en la administración tenida como la libertad en el actuar, es la esencia de la misma (Vega Pinzón, 2005).
Así las cosas, el Estado se sujetará a los mandatos legales de la contratación, así cuenten con esos poderes discrecionales, ya que los mismos solo son aplicables para cierto tipo de fines de la administración, en otras palabras, la discrecionalidad no es arbitraria, se basa en la finalidad pública, de la utilidad o intereses generales (García de Enterria, 1983).
Se resalta que la administración pública se halla limitada por los principios del Estado Social de Derecho4, así pues las decisiones se sujetan a disposiciones del orden constitucional y legal, lo que descarta intereses individuales y exalta el bien común (Guecha Medina, 2010).
La discrecional en suma debe ser reemplazada por el establecimiento de formalidades en la contratación, aun en los regímenes exceptuados, de ahí, que si la administración no hace una planeación acuciosa del convenio, la perjudicialidad de los resultados será inevitable, ya que los estudios y actuaciones previas, permitirán una adecuada ejecución del objeto pactado (Guecha Medina, 2010)
Dado lo predicho, se necesita analizar las implicaciones que tiene el principio de la autonomía de la voluntad en materia de la contratación estatal.
El anterior sentido se ha atacado por la doctrina, la inclusión del principio de la autonomía de la voluntad en el estudio de la contratación estatal. Aseguran algunos autores que no es viable mencionarla ya que la decisión de celebrar contratos se basa en motivos de necesidad y en algunos casos de conveniencia; y los demás elementos del convenio están claramente reglados en normas como la Ley de contratación públicas y sus correspondientes adendas, es decir, que la libertad de voluntad es todo menos predicable en dichos casos (Riveros y León).
Desde esa perspectiva, se han sancionado normas que constituyen defensas del principio del interés general, visto como base fundamental de la contratación administrativa, de ahí que la mayor parte de los procesos de selección y ejecución de los contratos sea reglado dejando poco ámbito para la discrecionalidad (Corte Constitucional, 2009, Sentencia C-713 MP María Victoria Calle Correa).
A continuación, es plausible destacar que dicha legislación ha instaurado criterios objetivos de selección de los contratista estatales los cuales ya fueron mencionados en acápites anteriores resumidos en capacidad, experiencia, menor valor y favorabilidad técnica de la oferta (Corte constitucional, sentencia C- 300 del 25 de abril de 2012, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
De igual forma, los pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa ha sostenido que la selección objetiva es una regla dentro de la contratación estatal, por lo tanto, orientador de toda la etapa de escogencia del oferente, siendo la finalidad que sea el más ventajoso para la comunidad (Consejo del Estado, sección tercera sentencia 24715 diciembre de 2007, MP Correa Palacio).
Cabe anotar que pese a los vacíos resaltados, los decretos reglamentarios aún no incluyen en sus mesas de trabajo o memorias, mucho menos en sus textos definitivos, la solución a la problemática planteada acerca de la delgada línea existente entre los convenios administrativos (artículo 355 constitucional) y los contratos regulados per se por la Ley 80. Estos recursos legislativos y administrativos no han aumentado el espectro de estudio y acción dentro de la temática expuesta en cuanto a la selección de las ESAL que van a desarrollar convenios administrativos, su escogencia, su selección objetiva, colocando en riesgo este principio general dentro de este tipo de vinculación contractual del Estado, ya que con la sola naturaleza jurídica de la institución la discrecional que arriba se sostenía no debía aplicarse, se torna la regla general. Así las cosas, la idoneidad del contratista y su estudio no se sujetan a formalidades que puedan acreditar técnicamente la capacidad y demás elementos ya definidos por la Ley y la jurisprudencia para predicarse la presencia de la selección objetiva en la situación.
En atención a lo anterior, vale decir que para Gordillo (2003), la capacidad de la administración se encuentra regulada por normas jurídicas, que concretamente definen las conductas que debe asumir la misma frente a las diferentes situaciones. De igual forma, continua afirmando que, la ley en estos casos sustituye la voluntad del administrador eliminando su discrecionalidad, es decir, se reemplaza apreciación por obediencia normada. La regulación puede ser directa cuando la predeterminación de la conducta administrativa a seguir proviene de una ley, reglamento, etc., que se refiere directamente a la administración pública (Gordillo, 2003).
Por su parte, Linares (1958), entiende también que la discrecionalidad aplica cuando la misma se encuentre igualmente consignada en dichas disposiciones normativas, esto implica que tanto lo reglado como las libertades administrativas tienen origen legal.
Lo anterior no significa, sin embargo, que exista uniformidad en cuanto al grado de regulación o de discrecionalidad presente en los distintos actos administrativos, pues habrá actos con mayor o menor regulación de uno u otro tipo y, por lo tanto, con menor o mayor discrecionalidad; también los límites técnicos podrán ser muchos o pocos según el caso de que se trate; solo los límites jurídicos son inmutables, pues sea cual fuere la actividad que se realice, siempre rige para ella del mismo modo la prohibición de ser irrazonable, desviada o de mala fe (Gordillo, 2003).
Se cuenta con que, uno de los elementos a tener presentes en el estudio de los decretos prementados sobre el artículo superior ya analizado a lo largo de este documento, es que estos contienen lo que para un segmento de los autores dedicados a la materia como por ejemplo: Ibáñez (2007), Mejía (2013); Molano (2009); Mutis y Quintero (2001) y Palacio (2010), es exclusivo de los contratos estatales, el sujetarse al régimen de garantías que el administrado debe asumir y propone a su vez, dicho sector de la doctrina, la posibilidad de que los convenios contengan cláusulas especiales o extraordinarias.
No se puede dejar de lado en este análisis que el decreto 777 de 1992, tiene su origen en una norma constitucional (artículo 355), lo que dejó por fuera el estatuto de contratación para efectos de regulación de la materia de los convenios administrativos, no obstante, no puede olvidarse que por tratarse de recursos públicos destinados a satisfacer necesidades generale, deben ceñirse a máximas como las ya estudiadas.
Corolario de lo anterior, para algunos estudiosos del decreto 777 de 1992 crea un régimen especial de contratación, exclusivo de la rama ejecutiva en su reglamentación y desplazando en sí mismo al legislador.
Todo lo anteriormente expuesto, deja concluir que las entidades sin ánimo de lucro, dada su naturaleza jurídica, escapan ciertamente a la rigurosidad de la selección objetiva y la transparencia propia de la contratación estatal, lo que demanda modificaciones prontas en dicha materia, so pena de pasar a convertirse en el foco de la corrupción que se pretendió disminuir con los diversos programas, iniciativas y normas expedidas para combatir dicho flagelo.
CAPÍTULO III: CUESTIÓN PRÁCTICA Y CASO CONCRETO
Se tiene entonces, desde la perspectiva del articulista, que los principios de la contratación estatal son máximas que regulan toda la actividad contractual de la administración pública colombiana, en tal sentido cualquier tipo de acuerdo de voluntades en el que vayan inmersos entidades del orden público de niveles, nacionales, departamentales, distritales y/o municipales, descentralizadas o no, y la utilización de recursos públicos, se tiene que contar con la rigidez propia de la contratación estatal y sus normas especiales, entre otras la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
Se reconoce la amplia libertad de configuración legislativa en materia de contratación estatal, con la finalidad de que se dé cumplimiento a los fines esenciales del Estado, a consecuencia de que para cumplir dichas metas o finalidades se haga necesario la adquisición de bienes y contratación de algunos servicios, lo que reviste de instrumentalidad la figura del contrato estatal, ya que este más que ser fin es medio de obtención.
Ahora bien, en cuanto a la autonomía de la voluntad expuesta para la contratación estatal puede decirse que su objetivo se determina en brindarle libertad a la entidad nominadora u ordenadora del gasto, claramente ejercibles dentro del margen legal y sostenible del interés general. La respuesta obvia de esta afirmación es la desaparición eventual de las tipologías contractuales, para asumir en su puesto una sola categoría: la del contrato estatal, a la cual le son admisibles las normas y principios comerciales y civiles de recibo, exceptuándose las áreas regladas especialmente en dicha Ley.
Partiendo del postulado anterior, no podría hacerse distinción entre, contrato o convenio, por el contrario, la persecución de fines estatales (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 2º), lo que traduce que los principios de la contratación estatal son aplicables a todo tipo de convenio en que intervenga una entidad estatal o privada que cumpla funciones pública y recursos del orden estatal.
El contrato, como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio lex contractus, pacta sunt servanda, consagrado positivamente en el artículo 1602 del Código Civil, por cuya inteligencia los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y solo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales. En perfecta consonancia, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por Ley le pertenecen a ella sin cláusula especial. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Bogotá, D.C., 22 de Julio de 2009. Radicación Número: 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552))
No obstante a lo anterior, ha sostenido la jurisprudencia que:
Un convenio administrativo, aquel celebrado entre la Administración y una entidad sin ánimo de lucro, demanda desde la suma de todo lo expresado líneas supra una rigidez igual o superior que la de cualquier contrato estatal que sí implique ganancias o utilidades para el contratista, y se afirma que mayor, dado que al no existir un proceso de selección tan objetivo o riguroso como el de los demás medios de contratación, es menester que los recursos públicos invertidos en el mentado convenio gocen de mayor vigilancia y control en asignación y uso, en virtud de la función administrativa y gestión fiscal, propia de las actividades de la contratación pública.
CASO CONCRETO
En el Distrito de Santa Marta-Magdalena (Colombia), el Gobierno Distrital del período 2012-2015 celebró dos convenios administrativos con una misma entidad sin ánimo de lucro denominada “la perla cultural y tu también”, cuya antigüedad data solo del año 2012, en el que se le entregaba toda la gestión del escenario cultural de la ciudad incluida la construcción de la red de parques de la ciudad por un monto superior a los cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000), no existiendo lógica idoneidad en la escogencia del contratista, dado que por su reciente nacimiento a la vida jurídica la regla de la experiencia expresaría que no puede tener experiencia en la ejecución de cifras tan altas y menos en lo relacionado con las obras públicas.
Es menester en este aparte mencionar el soporte normativo utilizado para la celebración de estos convenios.
Como puede observarse de los contratos a los que se refiere este aparte, celebrados por la entidad territorial mencionada, declara en su convenio que la ESAL es idónea, mas no existe soporte de dicha idoneidad, dos contratos estatales que suman más de 5 mil millones de pesos en conjunto entregados para ejecución a una entidad con una temporalidad no mayor a 4 años de existencia, lo que poco podría demostrarse en cuanto a resultados satisfactorios como lo decanta el contenido del artículo 1o del decreto 1043 de 1992 inciso segundo.
Lo anterior dice que el ente territorial obvia el principio de selección objetiva y publicidad amparándose en los artículos antepuestos, específicamente el 355 constitucional. Lo anterior coloca en entredicho el buen manejo de estos recursos del sector cultura, no obstante la idea del artículo es demostrar que bajo esta figura de contratación directa (convenio de asociación), se están vulnerando principios de la contratación estatal.
Es claro en suma que el objeto de contratación, y la cuantía da lugar a exigir que la misma sea llevada a cabo bajo figuras de licitación pública o selecciones abreviadas según fuere el caso, con mayores rigores de elección y publicidad, no obstante se está dando la espalda a esta situación.
Como respuestas a este tipo de situaciones el Gobierno Nacional, reglamentando el artículo 355 constitucional emitió el Decreto 092, sancionado en enero de 2017. El mismo, tuvo por objeto establecer unos parámetros para que fueran seguidos por los estamentos nacionales, departamentales, distritales y municipales en cuanto a la contratación con las entidades sin ánimo de lucro.
En dicha normativa, se estipuló entre otras cosas, que la idoneidad a tener en cuenta por parte de la administración al momento de elección de las ESAL se debe acreditar mirando su objeto social y siguiendo parámetros emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública.
De igual forma, expone un procedimiento reglado de selección objetiva cuando existen varias entidades cuya idoneidad sea reconocida, y para determinar la misma se tiene como criterios:
Sin embargo, a juicio del autor, se continúa sin una regulación rigurosa, pues el señalar el sometimiento de este tipo de contratación sin que se incluyan las mismas a los procesos de selección pública y objetiva a los que son objeto las demás entidades privadas sigue desconociendo los principios que esta misma pretende redargüir.
Es imperativo que no solo las empresas comerciales sean sometidas a procedimientos de selección objetiva como la licitación pública, sino también incluirse las ESAL, de conformidad con todo lo expresado durante el recorrido efectuado al interior de esta investigación.
CONCLUSIONES
REFERENCIAS
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ruth Stella Correa Palacio, Bogotá, D.C., 22 de Julio de 2009. Radicación Número: 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá D. C., Noviembre 13 de 2008. Radicación Número: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009).
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1 Abogado Magíster y especialista en Derecho constitucional y Parlamentario de la Universidad Externado de Colombia. javierlicadavid@gmail.com
2 Concepto desarrollado por la jurisprudencia contenciosa y constitucional. Entre otras se destacan la Sentencia T-209 de 2006 de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Bogotá, D.C., 17 de marzo de 2010. Radicación número: 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394).
3 Sigla que responde al concepto de: Entidades Sin Ánimo de Lucro
4 Este concepto puede confrontarse en lo contenido en la Constitución Política de Colombia de 1991, en su preámbulo y art. 2º.
Para citar este artículo:
Pinedo Campo, A. (2019). Régimen contractual de las fundaciones frente al principio de transparencia y selección objetiva. Vis Iuris, 6(12), 81-102. Recuperado a partir de https://revistas.usergioarborleda.edu.co/index.php//visiuris/article/view/